论国际私法上识别冲突.pdfVIP

内容摘要 识别是国际私法最复杂、最艰深的问题之一。19世纪末，自从德国法 学家康恩和法国学者巴丹开始把识别问题作为—个基本问题研究后，国际 私法上对识别问题的讨论也逐渐展开，从此，这一问题在世界各国冲突法 学中成为一个基本问题。许多国际私法著作中都有就识别问题进行论述的 内容，一些国家在其国际私法立法以及一些具有示范性质的国际私法文件 中也对识别做出了规定，实践中也有大量的判例对案件中涉及的具体识别 问题进行特别的分析和说明。 识别作为国际私法中的一项基本制度，是伴随着国际私法的发展而发 展的。和反致、公共秩序保留等制度一样，识别具有增镁法律适用灵活性， 弥补传统管辖权选择规则僵化性的作用。然而识别的作用不仅仅在于此， 研究它是因为一个更为主要的原因一一识别是法官在审理涉外案件时的一 个无法避免的、必经的过程。正因为识别是法院运用冲突规范处理涉外民 事案件时不可回避的一个现实问题，而各国不同的法律观念和不同的法律 制度会造成对不同的法律关系进行不同的识别，这将会导致适用不同的法 律选择规则，或导致适用不同的准据法，因而进一步导致对当事人权利、 义务的不同确认，极大地影响了各国民商事交往活动，也不利于冲突法的 价值追求。识别冲突现象的存在引起了各国立法者和理论界的困惑，对此 大家都在做一些尝试性的努力，并提出了不少的理论学说加以缓解这种冲 突。然而由于冲突法本身的性质，各国又极大地扩大内国法的适用范围， 以致在解决识别冲突方面始终找不到最佳的解决途径。 目前在我国现行立法中，对于识别问题都没有明文规定，甚至于中国 国际私法学会制订的《中华人民共和国国际私法示范法(第六稿)》对该问 题的规定也稍嫌不足。在立法空白的前提下，我国司法实践中对于识别问 题的处理没有正当的立法根据，造成了一定的混乱。 鉴于上述原因，本文选择了对识别冲突问题的探讨．本文首先对识别 的定义、识别的对象、识别冲突产生的原因等方面做了系统的论述，然后 在分析现有识别冲突问题理论的基础上，提出了分析和比较法学的合理J陛 和可行性。最后提出了完善我国有关识别问题立法的构想，以期对我国识 别问题的理论研究、立法以及司法起到抛砖引玉的作用， 本文分为五大部允 第—部分对识别的词源以及识别的定义作一个详细的表述，让读者能 清晰地了解识别的问题是怎样被国际私法学界提出来的，以及识别的狭义 定义和广义定义分别是什么。然后在此基础上，作者进一步表述了识别的 范围，对识别范围上的限制说和无限制说做了详细的介绍，并提出自己的 看法，认为冲突规范中的“范围”和蝴因素”都是识别的对象。 第二部分首先介绍了识别冲突的概念，识别冲突主要是指不同国家在 对涉外案件的法律关系的性质、法律关系所涉及的法律事实和概念进行识 别时存在差异的一种法律现象。产生识别冲突的原因主要是各国法律观念 的不一致，作者在此提出了立法政策上对他国态度的考虑是识别冲突产生 的关键因素，并从国际私法的国际性和内外法域关系的发展历史勒．迹来表 述该观点的正确性。 第三部分主要从解决识别冲突的途径来写的，作者对传统的解决方法 和目前的一些学说进行了比较和分析，在此基础上分析并评价了这些学说， 从中可以看出各种学说都有优点和缺点。 第四部分认为在各种解决识别冲突的方法中，分析与比较法学是最佳 的选择。作者认为反对者的观点中存在误区，并首先对反对者的观点进行 了反驳，然后从理论和实践两方面加以论证了分析与比较学说的优势和可 行性。 第五部分首先分析了我国的立法和司法现状，由于我国关于识别问题 的立法空白，造成相关的司法实践中的困惑与混乱，对此，作者从识别总 规则和一些相关的具体规则方面入手，并且采用比较各国关于识别的相关 立法，对我国识别问题进行了大体的立法设计． 关键词：识别冲突 范围 连接因素分析与比较法解决方法 Ⅱ Abstract isone‘ofthemost and Classification complicatedambiguous themesinthe internationallaw．SinceGerman