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论清代广西司法对少数民族民间习惯的认可 袁翔珠 　　中国古代的地方司法中 , 国家法并不是惟一的 “准绳 ”。事实上 ,法官审理案件的依 据往往呈现出多元化的态势 。“中国人尊重的传统是 ,解决争端首先必须考虑 ‘情 ’,其次 〔1 〕 是 ‘礼 ’,然后是 ‘理 ’,只有最后才诉诸 ‘法 ’。” 这些优先于 “法 ”的 “情 ”、“礼 ”、“理 ”, 都是内容庞杂且面 目模糊的意识形态体系 ,在司法实践当中的运用也往往因人 、因时、因 地而异 ,具有较大的弹性和随意性 。但从总体上说 ,它反映了中国古代法官内心深处的一 种 “公平 、正义 ”观念 。这种 “公平 、正义 ”观念主要建立在儒家思想对人类社会和 自然发 展规律的认识上 。从清代广西的一些司法判例来看 ,尊重和认可当地固有的少数民族民 间习惯 ,也是 “情 ”、“理 ”的一项重要考量内容 。将民间自发形成的习惯融入到司法审判 活动中 ,是清代广西司法独具特色的一个方面 。研究这一现象 ,可以使我们了解古代民族 地区司法的特点以及地方官员对待国家法与民间法的态度 ,也有助于加深我们对古代司 法判例中所隐藏的抽象价值观念的理解 。 一 、授予少数民族乡规民约以官方效力 　　 中国古代 ,基层社会的秩序很大程度上是由乡规民约来维持的 , “乡约是自治的一种 体现 。由乡民自动 、自发地制订规约 ,处理众人生活中面临的治安 、经济 、社会 、教育、礼俗 〔2 〕 等问题 。” 而包括广西在内的西南少数民族地区 , 中央的法治力量覆盖非常稀薄 , 由此 催生出数量浩繁的乡规民约 ,甚至到了一村一寨皆有乡规民约的程度 。这些乡规民约实 际上是把长期遵守的习惯成文化和条理化 ,表现出强烈的 “诸法合体 ”的色彩 。一份乡规 民约的内容往往纷繁杂陈 ,多采取简单的列举式 ,从婚姻到偷盗 、从禁止滥砍滥伐到保护 公共财产 ,无所不包 。考虑到广西少数民族居住上的分散性和组织上的相对独立性 ,乡规 民约可视为本村寨 、本地区的 “根本大法 ”,在其效力空间内具有至高无上的地位 ,正如西 ( ) 〔3 〕 方法谚云 : “The p eop le believe cu stom s are law. 民众认为习惯就是法律 。 ” 但令人惊 桂林电子科技大学法学院副教授 。 〔1 〕 [法 ]勒内 ·达维德 : 《当代主要法律体系 》,漆竹生译 ,上海译文出版社 1984 年版 ,第 486 页脚注 2。 〔2 〕 牛铭实 : 《中国历代乡约 》, 中国社会出版社 2005年版 ,第 3 页 。 〔3 〕 孙笑侠 : 《西方法谚精选 :法 、权利和司法 》,法律出版社 2005年版 ,第 29 页 。 ·11 · © 1994-2011 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. 《比较法研究 》　　20 10年第 3期 奇的是 ,为了进一步提升这些乡规民约的效力 ,许多地区乡规民约的 “立法 ”往往借助官 方的力量 , 以官方授权的形式来制订或在订立后获得官方的认可 ,即在其生成环节上获得 国家法的认可 。这种认可分为三种情况 : 第一 ,经官方授权和许可制订乡规民约 。广西靖西县武平乡立录村 《乡规民约 》碑记 记载 : “特授广西镇安府归顺州正堂加五级记录十次蔡为准立乡规民约 , 以敦民风 ……嘉 ( ) 庆八年 1803年 癸亥夏立于上浣候选儒亭学正堂唐昌令沐手谨书 。”下面列举了几条禁 例 ,如 “山水生灵不得浇药 ,丘木树林不得砍伐 ”、“以上犯者古例委置深潭今例火烧 ”、“潭 口食水不得浣洗 , 田间水界不得相争 。以上犯者罚钱三千 ,米口十 ,酒壶口口 ”等 ,最后署 〔4 〕 名 “桂阳胡德溥 敬刊 ” 的字样