孙子兵法与律师代理谋略.docVIP

2009-01-01?|?孙子兵法与律师代理谋略 ?? 《孙子兵法》与律师代理谋略 ? 现有的资料证明，目前为止，不管是国内还是国外，作为我国历史上享有“世界古代第一兵书”、“兵学圣典”之称的《孙子兵法》，已经不仅被应用于军事领域、政治领域，而且还被广泛地应用于企业管理领域、商业经营领域，甚至还被应用于体育竞技领域、教育教学领域，乃至中医诊治领域等等。不过，根据笔者从事律师职业、律师诉讼代理十几年的实践和探索发现，充满着利益的冲突矛盾、对抗争竞、攻防较量、谈判斡旋、协商调解等表现方式为特征，以己方当事人获取最终的胜诉、“打赢官司”、获取权益，让对方当事人败诉、“输掉官司”、承担法律责任为目的的律师职业的诉讼代理，完全适用《孙子兵法》所包含的用兵作战的克敌制胜谋略。?? 因为，不需要过多的联想，我们就会发现，打官司与进行一场战争有许多的类似、相通之处。 其一、战争的双方都需要人员、物资、武器、外交、情报、谋略等等诸多的主观、客观条件的准备和具备；同样，打官司的双方当事人也需要人员、物资、操纵对方的要害“武器”（证据）、外交、情报、谋略等等诸多的主观、客观条件的准备和具备。 其二、打官司与进行战争，各自都需要遵循各自不能违背的“游戏规则”。如，打官司的“游戏规则”，就是打官司的双方都不能违背国家的法律法规、国家政策；战争的“游戏规则”，比如阵地战、游击战等常规作战的一般规律，如，“用兵之法，十则围之，五则攻之，倍则战之，敌则能分之，少则能逃之，不若则能避之”等等。 其三、战争的结局，不外乎一方胜利，另一方失败，或者双方胜负未定，或者双方和平谈判结束战争；而打官司的结局，也同样不外乎一方当事人胜诉，另一方当事人败诉，或者双方难分输赢，或者双方和解、达成调解协议。 其四、打官司和战争都需要在一定的地点、一定的环境下进行。尽管，战争的地点不确定，但相对某次具体的战争而言，却是具体的，如，山地、平原，草原、湖海，森林、沼泽，随战争发生的具体情况而决定；打官司却基本在一个固定的地点进行，那就是法院、法庭，在特别情况下，为了通过对某些特殊或者典型案件的审理，扩大社会影响，取得良好的社会效益，或者出于便民诉讼的原则，法院会按照“巡回审理，就地办案”的原则，把案件的审理地点选择在案件发生地或者当事人所在地。 其五、战争是属于“兵者，诡道也”、“凡战者，以正合，以奇胜”、“故兵以诈立，以利动，以分合为变者也”等需要波诡云谲、奇谋异划谋略的客观事物的运动形式；同样，打官司不仅仅是双方当事人客观事实的较量、法律依据的对比、证据论证的对抗，而是一种需要权衡、分析、取舍、归纳、演绎、推理、虚虚实实、真真假假的高层次的综合智力劳动，所以，律师的诉讼代理活动也是一种离不开智慧、权谋的谋略活动。 这样，打官司与战争之间存在的许多类似、相通的现象，就决定了《孙子兵法》所揭示的用兵作战的克敌制胜的谋略，就成为了律师代理诉讼、代理谈判的谋略。??? 一、“庙算”，“知彼知己”的胜算代理谋略。??? 《孙子兵法》“始计篇”曰：“未战而庙算胜者，得算多也；未战而庙算不胜者，得算少也。多算胜少算，而况于无算乎！”??? 战争是关系着国家安危存亡的大事，因此，孙武提出在战争前对战争的双方从“五事”、“七计”的角度，进行对比衡量，以此达到“知彼知己”，实现己方的“百战不殆”，可见，“庙算”对战争的重要性。?? 对律师来说，在代理诉讼、代理仲裁前，或者在代理谈判前，也应该按照“庙算”的谋略原理，对双方当事人、对手可能拥有的事实根据、可能掌握的证据、适用的法律依据，甚至各自的关系背景，乃至各自的经济实力，各自的法律意识水平，进行对比衡量，甚至案件的承办法官、仲裁员的法律水平、人品层次、法律思维的能力，做到心中有数，“知彼知己”，并有针对性地弥补己方的缺陷、不足，对对方当事人、对手可能采取的应对策略，预先设置破解方案，以及应急预案，“出”对方“所不趋”，“趋”对方“所不意”，以实现“能自保而全胜”的完美结果。 《孙子兵法》“九变篇”曰，“智者之虑，必杂于利害，杂于利而务可信也，杂于害而患可解也”，应该是对“庙算” 所作的补充阐释，也是对律师实施代理工作之初进行“庙算”提出的具体要求，意思是律师对自己代理的诉讼事务、仲裁事务，或者谈判事务，应当预先从胜诉、败诉，有利、不利，成功、失败的“利”、“害”两个角度，进行预算、估量，力争实现“合于利而动，不合于利而止”，“非利不动，非得不用”的“赢”的完美结果。 譬如，有关律师近日按照“庙算”、“知彼知己”的谋略为当事人成功谋划过一件从现有的客观事实、法律规定应该败诉却转败为胜的案件。 1996年10月份，某市林业局干部张A为便于照顾自己的父母，便从市郊农村的王B手中，以20000元的价格购买了一处民房，略加装修之后，便由自己父