从成文法和判例法的社会适应力看制度演进的机制——兼论中国行政管理的法治化路径.pdfVIP

摘要 关于制度的形成演进有两种思想，它们分别是建构理性主义与演进理性主义。这两 种思想对应着制度的形成演迸的两种路径，即社会整体工程与自生自发秩序。在建构理 性主义与演进理性主义这两种思想的指导下分别形成的大陆法系成文法、英美法系判例 法，在社会适应力上各有差别，各有优缺点；同时，20世纪以来成文法与判例法存在 着相瓦融合的趋势。但是传统的制度的各自独立的形成机制并不能充分解释这一现象。 本文在前人关于建构理性主义及演进理性主义的研究基础之上，试图对二者之间的 关系进行研究，从理论与实践随方面探究建构理性主义与演进理性主义之间存在差别的 根本原因所在，探讨制度的实际的形成演进路径，并对判例法、成文法在社会适应力上 的差别做出解释。本文首先从理论上对制度的形成演进的两种思想即建构理性主义与演 进理性主义进行分析。通过分析二者在认识论、方法论上的差别，由此反映出二者差别 的关键在于对人类理性的认识的不同。由于对人类理性的认识有偏差，因此建构理性主 义所主张的制度的人为设计路径是有缺陷的，人类无法完全通过主观设计、整体主义的 思想形成…个完美的、永恒适用的制度。相比较而言，演进理性主义主张的自生自发秩 序较为符合制度的实际的形成演化路径。事实上，经验与理性并非完全对立，而是高度 统一于人类改造世界的实践中。应该将理性和经验综合起来，为理性知识和经验知识、 必然推理和或然推理设定各自的领域和范围，让它们在严格的划界区分中各就其位、各 司其职，并在一定程度上相互配合。因而并不反对理性和制度设计本身，而是那些忽略 人类知识和理性局限性的“建构理性主义”。接着，在从理论上分析了制度形成演进的 两种思想之后，又进一步以法律这种制度的最高形式为例，从实践角度阐述并分析了在 这两种思想指导下的大陆法系成文法、英美法系判例法在社会适应力上的差别及其原 因；同时还注意到了成文法与制定法之间的相互融合，表明了制度应该是相互配合的， 相互取长补短。另外，本文还注意到，在两大法系不断融合的情况下，特别是大陆法系 的行政法领域以判例作为法源的现实，使得在行政法领域面临同样的情况的我国在行政 法领域坚守单一的成文法的做法显得不合时宜，并已经对我国的行政法治、依法治国有 严重的妨碍。我国的行政管理法治化路径上应该有所突破。行政判例有着特殊的制度价 值，并且在实践中对行政法制建设有完善的功能，有推动立法、规范执法、协调司法的 作用。实际上，以1985年以来最高人民法院陆续在公报上发表一些典型案例为代表， 我国在行政法领域出现了自发恢复判例的萌芽。因而，在行政法领域应该顺应这种趋势， 确立行政判例法，并以此规范、制约行政权。 本文的新意在于，摒弃了以往关于制度形成演进路径上的自生自发秩序与社会整体 工程二者之间非此即彼、相互排斥的传统看法，力图为完善制度实际的形成演进机制的 理论体系做出自己的贡献。本文从理论与实践两方面证明了制度的实际的形成演进路径 应该是以自发演进为基础，适时地将自发形成的秩序用人为设计的制度固定下来，并且 随着社会实践的发展，不断进化，从而实现建构理性主义与演进理性主义的相互配合、 取长补短、兼容并包。也就是说，制度的实际演进路径应该是自发演进与人为设计的统 。因而，在实际的制度安排中，应该是自发形成的制度与在自发形成基础上人为设计 的制度的相互配合。 本文的实践意义在于，根据制度的实际的形成演进路径思想为我国行政管理法治化 路径提供建议。也就是说，在我国的行政法领域应确立行政判例法，并以此规范、制约 行政权，加强司法对行政的监督，从而推进我国的行政管理法治化、依法行政的进程。 关键词：建构理性主义、演进理性主义、制度形成演进机制、自生自发秩序、行政法治 Onthe Mechanismof From Study Forming SystemtheDifferencesBetweenthe FacultiesoftheStatute the Social Lawsand Case—laws Adaptive DiscussestheRouteofChinaAdministration’sRuleof …Concurrently