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论缔约过失责任的认定 　　王红军 　　我国《合同法》虽没有明确规定缔约过失责任的概念，但一般都认为第42和43条的规定实质上是缔约过失责任。由此产生了对缔约过失责任的不同理解，在实践中对这一责任的认定产生了困难。所以用概念分析的方法和比较的方法对缔约过失责任进行研究，是正确认定缔约过失责任的前提。 　　一、缔约过失责任的理论起源及概念 　　概念研究是基础性的研究，我们首先从缔约过失责任理论的起源来分析这一制度的含义。最早明确提出缔约过失责任理论的是德国学者耶林。1861年耶林在其主编的《耶林学报年报》第四卷发表了《缔约上过失——契约无效与不成立时之损害赔偿》一文，开始了对缔约过失责任在理论上进行深入讨论。从此，许多国家的立法和法律实践中开始应用缔约过失责任来处理问题。1940年的《希腊民法典》第一次在立法上将缔约过失责任作为一般原则加以规定，该法第197条规定：“从事缔约磋商行为之际，当事人应遵循依诚实信用及交易惯例所要求的行为的义务。”第198条规定：“于为缔结契约磋商行为之际，因过失致相对人遭受损害时，应负损害赔偿责任，即使契约未能成立亦然。”之后，1942年的《意大利民法典》、1964年的《苏俄民法典》以及瑞士、法国的判例和学说也都先后接受了缔约过失责任。我国在制定《合同法》时，从日本的司法实践中引入了缔约过失责任理论，在第42和43条规定了缔约过失责任。 　　关于缔约过失责任的概念，目前法学理论界尚存在较大争议，并没有一个统一的定义。我国台湾民法学者梅仲协先生将缔约过失责任概括为：“当事人所欲订立之契约，其必要之点不合意者，则应负缔约过失之责任，该他方当事人因契约不成立而蒙受损害者，得请求相对人赔偿其消极利益;”而且“于为缔结契约磋商行为之际，因过失致相对人损害的，应负损害赔偿之责任，纵契约未成立亦然。”而另一学者王泽鉴先生则认为，缔约过失责任为：“于缔约之际，尤其是在缔约谈判过程中，一方当事人因可非难的行为侵害他方当事人时，应依契约法原则(而非依侵权行为规定)负责。”刘得宽先生认为，缔约上的过失责任，指：“在契约缔结交涉开始以后，虽然犹未缔结完成，在这交涉阶段中也会产生以信赖关系为基础之法定债务关系。若当事人一方在此期间有故意过失违背信赖关系之行为时，亦须以违反债务为理由向对方负损害赔偿义务。”王利明教授指出，尽管这些观点各有其合理性，但由于第二种观点“未能区别违约责任和缔约责任，故不尽完善。”第三种观点虽然指出了缔约过失乃是违背了“以信赖关系为基础之法定债务关系。”但又认为“须以违反债权债务为理由向对方负损害赔偿义务，”故未能表明缔约过失的独立存在价值。因此，王利明教授把缔约过失责任的概念定义为，缔约过失责任“是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担民事责任。”此外，也有人认为“缔约过失不仅指契约未成立的情况下一方当事人的过失责任，而且包括在合同成立后，出现可撤销合同、无效合同的情况下，其撤销或被宣布无效的原因是因为在合同缔约的过程中一方当事人的过失造成的，这也是缔约过失责任。”王利明教授也表示了类似的观点。他认为“在合同订立过程中，因一方故意欺诈或意思表示不真实，致使合同无效或被撤销，对有过失一方致他方的损害应适用缔约过失责任。”我国另一民法学者余延满先生则根据先合同义务理论认为“缔约上的过失责任(即缔约过失责任)，是指缔约人故意或过失违反先合同义务而给对方造成信赖利益的损失时应依法承担的民事责任。”该概念中提出了先合同义务这一词语。余延满先生接着对先合同义务做出了解释，他认为“所谓先合同义务，是指缔约人双方为签订合同而相互磋商，依诚实信用原则逐渐产生的注意义务，而非合同有效成立后所产生的给付义务，它包括互相协助、互相照顾、互相保护、互相通知、互相忠诚等义务。”崔建远教授也认为“缔约过失责任是缔约人故意或过失违反先合同义务时依法承担的民事责任。” 　　在广大民法学者研究的基础上，我们可以对缔约过失责任下一个较为准确的定义：缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方当事人违反法律的直接规定，因故意或者过失造成对方当事人信赖利益的损失而应当承担的民事赔偿责任。 　　二、缔约过失责任的法律特征 　　在概念分析的基础上，我们进一步分析缔约过失责任的法律特征，以便于准确地把握这一责任的性质，在实践中科学认定合同一方是否应负缔约过失责任。我们认为，缔约过失责任具有以下几个法律特征： 　　(一)缔约过失责任是在缔约过程中产生的 　　合同的订立是缔约人要约与承诺的过程。为了缔结合同，一方实施了某种法律意义的行为(如发生要约或要约邀请)，并受到该行为的拘束，而另一方对此行为将产生合同能够成立的认识，但在要约到达受要约人或相对人以后，才能产生缔约上的联系，才能使当事人由原来的一