风险社会中现代行政法所面临的规制危机及应对下.docVIP

风险社会中现代行政法所面临的规制危机及应对　　对于行政规制权而言，立法通过风险预防原则对其行政规制行为进行指引和限定，要求风险规制者将科学不确定性的因素考虑在内，这个原则可在某种程度上支持与引导政府规制行为的合法性与正当性的问题，是对科学以及专家的理性基础本身的缺陷将导致的风险的防范。 　　风险预防原则滥觞于20世纪80年代的德国法律。这一原则要求，如果有发生严重的或不可逆转的环境损害，确定的科学证据的缺乏不得成为延迟采取必要的预防措施的借口。风险预防原则针对的是在科学上尚未得到最终明确证实，但如等到科学证实时才采取防范措施，则为时过晚的损害之危险或风险。不确定性成为一个困扰立法的问题，因为没有科学方法能提出应对风险的所有问题，更不用说是找到答案。但是与其让社会盲目地相信科学只是能解决所有的不确定性，不如运用成熟和理智的政策使其认识科学知识这种内在局限性。所以科学应当公开这种局限性从而促使公众对这种在经济必需的名义下对自然进行的干预进行批判性的讨论，这也是社会理性的引入。 　　我国目前的立法对风险预防原则并未提及，从一些法律文件来看，政府没有将其与防止原则加以区别，并非风险预防性的原则。比如风险预防原则的典型要素—存在科学不确定性不能作为推迟采取预防措施的理由—在我国法律中难觅踪影。未来立法中，风险预防原则的确立无疑要求政府在规制行为时遵守如下要素： 　　1、损害预防(prevention)：这是风险预防原则的最本质要素，这种预防应当在决策中占有地位，而不只是在事情发生后减轻损害。 　　2、举证责任倒置(reverse onus)：不是由潜在的受害人而是由从事这种可能带来危害的行动人承担证明安全或无害的责任。 　　3、消除(elimination)：风险预防原则的最终目标是有害物质的消灭，而不只是风险管理。尤其是对于持久性有机污染物，消除是唯一长期的办法。 　　4、公众导向(community orientation)：公众的健康是风险预防原则的一个基本考虑。人类享有健康及健康环境的基本人权优先于经济和财产权。任何潜在的损害威胁都应当通过使用最佳可得知识的风险预防方式来保护我们的基本人权，而不是等到科学研究能够提供有害的证据时。公众检测数据和人们对危害的证词应当给予适当的重要性而且应当提供作为风险预防原则基础的信息。 　　5、替代方法评价(alternative assessment)：比如：高毒性杀虫剂的作用是提高农作物的产量，然而一个有利于可持续发展的农作物产量研究结果是通过对植物、土壤和害虫进行综合的、生态的方法管理也能达到提高产量的目的，而且不会对人类和环境构成危害，这说明杀虫剂并不是必需的。 　　6、不确定性即是有威胁(uncertainty is a threat)：风险预防原则认为不确定性是一种潜在的威胁，不确定性被推定为缺乏无害的证明，而不是原来那样，不确定性是无害的证明。 　　7、技术、科学上无害(technically/scientifically sound)：反对风险预防原则的人认为该原则是反科学的，正相反，风险预防原则具有合理的技术、科学性。运用风险预防原则方法进行评估的程序不是建立在想象和无根据的担心之下进行的，而是建立在最佳可得科学证据纸上通过合理的技术分析程序进行的。 　　8、自由充分的信息(information unrestricted)：这是风险预防原则的一个关键要素。要求与对人类健康的环境有潜在威胁相关信息完全披露并易获得。 　　9、公开(open)：建立在风险预防原则之上的风险评估体系应是一个公开、民主和大众参与的程序，不是科学精英专有的权力。 　　10、需要基础(need based)：在允许化学产品进入市场之前，要全面综合地评估这种产品是否需要，这种产品对人类的好处应当是明确的而最重要的是没有潜在的危害威胁。 　　(三)对风险预防原则适用的限制 　　风险预防原则的适用应该遵循以下原则： 　　1、比例原则 　　关于比例原则，学者们大多认为比例原则多见于宪法和行政法中。在宪法层面上，比例原则是指只有在公共利益所必要的范围内，才能够限制人们的权利。也就是说不仅行政机关和司法机关在处理个案时要遵守比例原则，而且立法机关进行立法时，其立法目的、限制公民权利的法律规定都必须考虑对人民权利的限制是否必要，是否成比例。而行政法意义上的比例原则注重的是实施公权力行为的“手段”与行政“目的”之间，应该存在一定的“比例”关系。 　　例如，欧洲委员会认为风险预防原则应受到比例原则的约束。欧洲委员会中有关风险预防原则的文件同样也对其作了限制性规定，即指出预防性措施应与其目标相关联。还指出，在某些情况下，对潜在危险的彻底禁止可能是不适当的，而在其他一些情况下，彻底的禁止可能是对于危害的唯一回应。而且抵制危险的