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论海上货物运输中的无单放货 ——兼对学术界无单放货焦点问题的反思与质疑 目录 一、凭正本提单交货的法律依据 （一）提单的法律性质决定应依正本提单交货 （二）依正本提单交货是一项国际惯例 二、无单放货行为的界定、原因、典型样态及抗辩 （一）无单放货行为的界定标准 （二）无单放货的原因及主要形式 （三）无单放货的抗辩 三、无单放货行为的责任属性及诉权的行使——对学术界“违约说”、“侵权说”、“竞合说”等的检讨 （一）有关无单放货责任属性的学说及评价 （二）对无单放货责任属性的逻辑推导 四、无单放货下的保函——对当今理论和实务中做法的质疑 （一）无单放货保函的性质 （二）无单放货保函的效力——对“善意、恶意”标准的质疑 （三）无单放货保函的独立性扩张趋势——见索即付保函 五、无单放货的解决途径 （一）目前人们对无单放货问题解决途径的建议 （二）对上述建议的评价及对无单放货解决途径的看法 【内容简介】提单这份源于欧洲商人发明的单证，通过几百年来的实践，习惯做法与改良，已成为国际贸易与航运的基石[1]l。近年来，无单放货案件在海事审判中占据了相当大的比重，成为海运提单问题的焦点，人们对无单放货行为的定性，法律责任及无单放货保函的法律效力长期以来争执不下，甚至有人认为“无单放货几乎可以说是涉及理论与实务问题最多的‘变态’海运行为之一。” [2]弄清这个问题不仅对承运人、货主、港口还是船货代理、贸易双方都是很急需的，而且有利于提高我国的外贸信誉。 本文将系统的对无单放货的问题加以疏理，并重点对当前学术界关于其行为性质及保证函效力等问题的观点尝试性地提出质疑，并以一个全新的角度从逻辑上去认识无单放货责任问题，最终提出解决无单放货问题的途径/ 一、凭正本提单交货的法律依据 （一）提单的法律性质决定承运人应依正本提单交货； 1978年《汉堡规则》对提单的定义做了如下阐述：“提单是指用以证明海上运输契约和由承运人接管或装载货物，以及承运人保证据以交付货物的单证。” 一方面提单是货物的收据和运输合同的证明。承运人和托运人之间确立了运输合同关系，承运人便有义务完整无损地将货物交付给提单上的收货人。只要承运人未将货物交付，正本提单持有人承运人的责任尚未完结，运输合同即未终止。 另一方面，提单是物权凭证。有观点认为提单代表着提单项下货物的所有权，在法律上占有提单与具有货物的所有权有同等的法律效力[3]。提单的转让就表明货物所有权的转移，提单持有人就是货物所有人。因此承运人必须凭正本提单交付货物[4]。以上观点实际上曲解了“物权凭证”的含义，物权凭证的核心特征是不须任何正式让与或对债务人任何通知即可转让，它只表彰货物占有权与货物所有权并无必然联系，权利渗透于凭证，由此产生了最具有商业重要性的只有向持有人交付才能清偿的原则[5]，正如Rix法官所说：“In my judgment ，a true owner cannot in the absence of some special arrangement oblige a shipowner to deliver his goods to him without presenting his bill of lading.”[6]即真正货方也必须退回提单才能取货。 （二）依正本提单交货构成了一项国际惯例： 凭正本提单提货已是各国接受和公认的一项法律制度，作为一项国际贸易惯例，在航运实践中普遍得到遵循。83年对外经贸部曾以通知的方式下发了文件，允许以副本提单出具保函提货，但是学界普遍认为它不属于政府的法规性文件，而是具有协调作用的规范性文件，且只能对国内船舶以及有关的专业部门发挥协调作用[7]，凭正本提单放货作为一项国际惯例仍应遵守。 二、无单放货行为的界定，典型样态原因及抗辩 （一）无单放货行为的认定标准： 判定承运人无单放货行为是否已完成应以提单下的货物是否完成法律意义上的交付而非物理意义上的交付，即承运人向提货人出具提货单这一行为为标准。而提货人在提货当中的行为对承运人无单放货并无影响。 （二）目前无单放货主要形式及原因： 1、货抵目的港，承运人凭保函将货物交给提单所载收货人以外的第三人。这是最为常见的一种，有关保函的问题将在后文详述。 2、由于目前航海科技的发展，航速高的航程短，单据流转速度慢，承运人为减少港口费用，开始投入新的航次，而将货物放给无正本提单的持有人。而此时无单提货人可能是由于以下原因未持有正本提单： （1）在信用证条件下，单证不符，银行拒付，而单证尚未退给卖方，卖方未及时行使中途停运权。 （2）收货人经济困难，无力向银行付款赎单。 （3）收货人与承运人因长期业务往来，形成无需正本提单提货的惯例。 3、承运人与提货人恶意串通欺诈正本提单的持有人。 （三）无单放货的抗辩： 现实中，与无单放货