论软法和硬法在多维界分中渐变_以_巴塞尔协议_为视角_胡玉婷.pdfVIP

论软法与硬法在多维界分中的渐变 ———以《巴塞尔协议》为视角 胡玉婷* 内容摘要：传统上而言，软法与硬 法以法律约束力为基本的界分依据。但是 ，面对 多样化的法 律现象 ，国际法提供 了一个灵活的机制 ，即依据义务、精确性和授权三个要素的强弱程度 ，对 软法和硬法进行 多维界分。作为国 际金融软法的典范，不具有法律约束力的《巴塞尔协议》在 监管实践 中不断“硬”化 ，从 而成为全球银行业的“监管大法”。对我 国而言，在承认和采纳如 《巴塞尔协议》这样的软 法时，需要综合观察其调节功能、监 管效用以及所 引致的连锁反应， 需要秉持足够谨慎的态度将其转化为更加 明确和具体的国 内法，与其他 国家一起共 同推动 国际金融软法的渐变。 关键词：法律约束力 软法 硬 法 《巴塞尔协议》 一直以来，学者们多以法律约束力作为界分软法和硬法的依据。然而，面对纷繁复杂的法律现 象，法学理论总是灰色的，其与法治实践之间存在着一种强烈的张力。在“没有国家的全球法”理论 中，“法”被视为社会权力自发互动的产物，而不是国家或者其他强制机构的“制定”。这种“法”并不是 〔1〕 源于对“国家法”的模仿，而是源于脱离或者逃避“国家法”的另外一套社会实践。 现实中的软法和硬 法总是交织在一起，它们之间并不是泾渭分明的区别。有学者认为，软法和硬法在现实很多的政策领 〔2〕 域中，会作为有意识构设的结果而同时出现，或者同一制度无意地以两种路线实现同一个目标。 罗 〔3〕 豪才认为法律现象出现后，需要有一个标准来辨识软法和硬法。 我国学者在论及软法与硬法的关系 〔4〕 时指出，在硬法的条文原则抽象的情况下，软法可以通过更细密的规则使硬法相关规定具体化。 弗 拉西诺在考察国际法院50年司法实践之后指出，软法规范虽没有法律强制性，但它能从社会、政治和 经济等方面对国际法主体的行为产生影响，甚至形成类似于或强于国际法的效果。PhilipR.Wood认 〔5〕 为，软法是由不成文的没有外部强制的规则、惯例、传统道德、期望的标准所填充的法律容器。 软法 〔6〕 与硬法之间究竟存在着怎样的边界？这是当前正在兴起的一场法学革命的价值追求。 国际法提供 华东政法大学经济法学院博士研究生。 * 〔1〕参见刘作翔主编：《多向度的法理学研究》，北京大学出版社2006年版，第125页。 〔2〕季奎明：《金融创新视野中的商事法变革》，中国法制出版社2011年版，第184页。 〔3〕参见罗豪才等：《软法与公共治理》，北京大学出版社2006年版，第207页。 008年第6期。 —对巴塞尔银行监管体制的再认识》，《时代法学》2 〔4〕参见杨方：《“软法”与“软组织”—— 〔5〕 35—36. 〔6〕参见陈信和：《硬法、软法与经济法》，《甘肃社会科学》2007年第4期。 1 ·06 · 论软法与硬法在多维界分中的渐变 了一个灵活的机制，来确定它们在某个特定领域的恰当组合。凭借对义务、精确性和授权三要素的多 维界分，学者们试图构筑软法与硬法之间相互联系的桥梁。在这些相关因素的影响下，软法