刑法和行政法一体化建构_兼论行政刑法理论解释功能.pdfVIP

( ) 2008年 7 月 　　　　　　　　　　　当 　代 　法 　学 　　　　 　第 22卷第 4 期 总第 130期 July, 2008 　　　　　　　　　　　Contemporary Law Review 　　　 　　　Vol, 22, No. 4 ( Ser, No. 130) 　　　　 刑法与行政法的一体化建构 ———兼论行政刑法理论的解释功能 刘 　军 (山东大学 法学院 , 山东 济南 250100) [摘 　要 ] 刑法与行政法的界域与衔接问题一直是困扰我国法学界的疑难杂症 , 一方面导致出现 法律空白和社会控制乏力 , 另一方面导致刑法的不断修正和重刑主义抬头。惟有通过对行政刑法理论 追根溯源 , 把握其核心意旨 , 厘清秩序犯、行政犯以及刑事犯的关系 , 并根据它们的异同构建与之相 适应的理论体系 , 才能对刑法、行政刑法以及行政法进行一体化建构 , 完善通过法律的社会控制。 [关键词 ] 行政刑法 ; 公法一体化 ; 社会控制 [中图分类号 ] DF61　 [文献标识码 ] A　 [文章编号 ] 1003 - 4781 (2008) 04 - 0023 - 6 [收稿日期 ] 2008 - 01 - 07 [作者简介 ] 刘军 ( 1972 - ) , 男 , 山东人 , 山东大学威海分校法学院讲师 , 山东大学法学院博 士研究生。 　　刑法与行政法的界域与衔接问题一直是困扰法学界的疑难杂症 , 自 20 世纪初德国刑法学家 郭特希密特 (J. Goldschm idt) 第一次提出行政刑法的概念以来 , 各国学者纷纷提出不同的见解 和理论 , 至今仍无定论 , 德国学者科斯特林 ( K. Koestlin) 更称之为一个 “导致法学者绝望的问 题 ”。 [ 1 ] ( P6 ) 笔者认为 , 行政刑法的概念在不同的场合表达出了不同的理论解释功能导致了 行政刑法的概念在实际运用中的极度混乱 , 因此 , 只有从行政刑法的理论解释功能入手才能正确 评估其存在价值 , 并从源头上厘清刑法与行政法的界域与衔接问题。 一、问题的提出 一个反社会行为在什么时候才能动用刑罚方法进行规制 ? 动用刑罚方法规制反社会行为是否 以行政制裁的介入为前提条件? 刑法与行政法如何进行衔接才能达到最佳效果 ? 下面以对非法乞 讨行为的法律规制为引子提出我国目前立法存在的问题。 《中华人民共和国治安管理处罚法 》第41 条规定 : 胁迫、诱骗或者利用他人乞讨的 , 处十 日以上十五日以下拘留, 并处一千元以下罚款。反复纠缠、强行讨要或者以其他滋扰他人的方式 乞讨的 , 处五日以下拘留或者警告。刑法修正案 (六 ) 新增了组织残疾人、儿童乞讨罪 : 以暴 力、胁迫手段组织残疾人或者不满十四周岁的未成年人乞讨的 , 处三年以下有期徒刑或者拘役 , 并处罚金 ; 情节严重的 , 处三年以上七年以下有期徒刑 , 并处罚金。然而 , 刑法与治安管理处罚 ·23 · 法的衔接存在严重断层 , 从刑法规定的组织残疾人、儿童乞讨罪来看 : 一是手段行为仅限于暴力 与胁迫两种 , 对于诱骗、教唆等手段行为无法予以刑法规制 ; 二是目的行为仅限