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陈瑞华：法学研究方法的反思 一 对部门法学的反思 对策法学已经山穷水尽，对策法学是指研究问题以对策作为归宿，以教科书 体例为模式，如无罪推定，性质、意义、理论基础、表现、趋势、中国，典型的 教科书体例。审判方式改革就是对策法学的一个失败，以为引入对抗制能解决很 多问题，不料产生更多新问题。 （一）什么是你的贡献？ 只是资料的总结和整合，在理论上没有推进。凡演绎者很难做出大贡献，只 是应用而已，且是把主观认为的通例用于中国的个案。提出理论产生学派造就大 师，非对策法学所能。 （二）真的能发现中国的问题吗？ 问题在于没有浓烈的问题意识。对抗制真的是一种潮流吗？ “法律条文背后的东西不会轻易改变，它与思维方式、思想、文化传统相联 系。” 1 沉默权 有学者称赋予嫌疑人沉默权是基于对言论自由的保障。言论自由是政治权 利，而沉默权体现的是公民权利的防御权。我们要学会追问，因为科研始于问题。 为什么别的当事人不能沉默？不要用自己的短处而抛弃了自己的长处。 问题在于，为什么中国没有沉默权？坦白从宽抗拒从严与之是背道而驰的， 抗拒从严被演绎为辩护从严。沉默权能解决刑讯逼供吗？结论是沉默权在中国没 有生存空间。 ▲ 季羡林《牛棚札忆》 最愚蠢的学者研究的是不存在的问题，真问题的发现是科学发现的第一步。 2 辩诉交易 最早引入的是在牡丹江铁路运输法院的一起伤害案中。就制度本身而言，与 我国国情差距太大。 ▲ 《法学博士论文的“骨髓与皮囊”》载于《中外法学》 1）辩诉交易真的适合中国吗？ 这一制度存在的前提：刑事诉讼民诉化：在刑事诉讼中引入个人处分原 则。当事人意志自由，可以处分案件的结局。当事人认罪后，检察官可以处分结 局。而在我国，认罪也要审。 对抗制：法官处于中立的地位，超然的裁决者，检察官可以放弃重罪追诉。 与中国刑法的罪刑相应原则相背离：在美国，一些死刑案件也可以交易，罪 名也可以交易，辩诉交易可以突破刑法的量刑幅度。 2 ）为什么在牡丹江会引入这种制度？ 主要是考虑效率成本，对案件速决。检察官本身不想协商，诉讼效率使他 不得不与律师和被告人协商。如在北京朝阳区法院悄然兴起的刑事和解，对伤害 案件造成轻伤者，对物质损失进行十倍赔偿，不起诉。可以认为是自生自发的法 律秩序。其背后的哲学基础，是交易和协商理念的兴起。 ▲《协商性司法——刑事和解在中国的兴起》 在十九世纪的德国曾兴起“发现法律运动”，人为地引进只能改变规则，不 能找到适合国情的制度。 举例：取保候审制度的适用：外来人口少，暴力犯罪少，财产犯罪多。在中 国的制度构成。在北京适用的受制因素。概括。 （三）缺乏假设的能力 假设产生能解释问题的理论或命题。 假设的功能： 1 普及的解释力，能解释更多现象和问题。司法哲学之协商性司法， 对认罪的犯罪人给予量刑优惠，对污点证人不予追究。 2 一般化或通则化。 ▲ 《正当程序模式和犯罪控制模式》、《刑事制裁的限度》Packe r.正当程序意在保障人权相当于跨栏赛跑，犯罪控制作为接力比赛则强调打击犯 罪的效率。 3 提出假设是学者的贡献，必须经过论证。不能出现没有质证、辩论 过的观点。 二 对法理学的反思 对客观真实和法律真实的讨论，是玄学思辨，没有现实意义。 1．远离客观的经验事实 由概念而推演成逻辑体系是没有实际意义的。研究理论必须与经验事实相结 合。要坚持客观真实，不要研究没有经验事实基础的问题。 “法官的使命是裁断而不是发现。”不能强调发现真相、有错必纠，使法院 不告而理，变更罪名，发动再审。 2 ．缺乏问题意识 民众对程序正义不接受，如排除通过刑讯逼供获得的口供。程序正义是一种贵 族正义，民众的生存状况改善之后才会在意被对待的方式。 ▲ 《程序正义的中国困境》 3 ．容易重复他人的研究，很难做出独立的贡献。 三 如何展开我们的研究 （一）法学研究的前提 1 以解释为归宿 1）解释是把法学和科学相联系的永恒主题。对现象和问题的发生进 行分析问题、解释成因、预测未来，永远回答的是实然范畴，应然范畴 不是科学的对象。解释的目标在于提出假设、论证理论，使之具有普遍 的解释力。 社会科学也是科学，能与自然科学对话。把解释作为研究的归