论按揭法律地位.pdfVIP

法学家2001年第3期 [立法研究] 论按揭的法律定位 黄志明’ 张琦” 本文研究的是按揭，将从整体上对与按揭相关的一些问题作一个初步的分析。这些问题大致是：1．什 幺是接揭?中国大陆的按揭与英美法上的按揭 叫*年岬 ①有何不同?2．为什么说按揭是一种独立的物权 形式，它与抵押∞、质捌、让与担保有何不同?3．接揭的法律定位是什么?也就是本文的最后结论。 在开始论述之前．有必要对本文的论述范围作大致的界定，本文主要讨论的不是英美法的按揭 mⅢ． 自age ，而是在中国大陆实践中逐步成长起来的按揭④按揭牵扯的法律关系非常复杂，涉及银行、购房者、 房地产公司甚至保险公司，而在实务中各个银行的操作也不尽一致，．最重要的一点是：中国大陆已经对接 揭作了相当程度的改造，使之与英美法的规定不尽相同．当学者从传统英美法的角度审视中国大陆的按揭 时，不免将英美法的制度与中国大陆的按揭混同．而实务工作者则从现行规章制度特别是地方法规和银行 的有关规定出发，将其认定为是抵押。笔者认为，以上观点都有可取之处，但按揭不㈨于抵押和质押，也 不同于让与担保，应该是一种独立的物权形式。 一、英美法上的按揭Imortgage 与中国六陆．的按揭 按揭是借鉴自英美法的制度。从其名称上看，按揭是由英语mon脚一词翻译而来，在甍语中，Ⅲon． 中原意为“质押、保存”，两者合为一体，就有了“死担保、永九质”的意思@。而我国古代就有“质、 押、典、当、按”等担保形式，“按：’主耍在广东等南方省区使用．．千般介于当、押之间，类似于“质”@。 从字面意思上看．“接”与“押”都有压住不动的意思．即将一定的物从其他物中分离出来，擘门为特定的 债权担保，但“按”这一意义主要在客家^巾使用@，而“揭”则是瑚n日a非一词后半部分的粤语音译。 务的解除而进行的转移和让渡，按揭 啪栅 的幕本意思是：此种担保可以此类债务或其他义务的清偿 或J匣行而解除，即使存在前他相反的约定o。也就是说，按揭 mongage 奉意是指财产中的某种利益为担 保定款项的支付或者某种其他债务的履行而进行的让与 convey柚ee 或H他处分。在这种担保方式中， ·香港黄潘陈罗律师行☆伙人，执业律师，．中国人民大学 击学院民法学博士研究生。 。 ，v中国人民大学法学院岬级民商法研究生。· 。 · ① 以下为叙述方便，英美法上的接揭 瑚噼 简称为英美法按揭 m嘛 ，而“按揭’：则指中国大陆在贫践 中点展的新的物权形式。 ． @非有特别说明．本文所指的抵押，均为不动产抵押。 ③虽然在实践中，按揭的称呼很多，如预集商品席抵亍IlI、期房抵押住房借款、现房抵押件房借敖等，但这并不妨 碍我们采纳约定俗成的名称：按揭．球l口袍这种新生的物权形式。 ． @壹见许明月：《英国法上的按揭 M啪 ，见《民商法论丛》第1l卷，法律出版社，第279页。 @参见曲彦斌主编：《中国典当手册》，辽宁人民出版社1998年版，第1121页。 @参见撇炎辉：《吾国近世抵押权论，见郑玉波主编《民法物权论文选辑》第s27—528豆．转引自许明月： 英国 · 法上的按揭 MⅢ‘g蜘 》，见《民商法-它丛第1l，卷，法律出版社，第研页。 ⑦毒见许明月：《英国法上的按播 M嘣舯 》．见《民商法 色丛》第l】卷，法律出版社，第280页。 一75— 万方数据万方数据 债务人为担保债务之履行而将一定财产之权利转移绐债权人，当债务人不履行义务时，债权人可以取得担 保财产的所有权。就其法律构成而言，英美法按揭 啪榔 应该同时具备以下三个要素①：第一、特定 财产的权利转移；第二、在债务人不履行债务时．债权人可以确定的取得所有权；第三、债务人享有通过 履行愤务而赎回担保物的权利．同时