建设工程总承包合同债权实现问题和对策.pdfVIP

建设工程总承包合同债权实现问题与对策 法务监审部 田华仁 摘 要 建设工程的总承包是一项充满风险的工作，其风险的客观性是由建设工 程的特点来确定的。本文重点思考和分析了工程总承包合同债权如何实现的问 题。 关键词 工程总承包 合同债权 问题与对策 建设工程总承包合同是承包人进行工程建设、发包人支付价款的合同，建设 工程总承包合同包括工程勘察、设计、施工合同。 当前，有很多科研设计单位，尤其是转企后的科研设计单位，根据自身的实 力和市场的需要，经过工商行政部门核准，成立了工程总承包机构并且很好地开 展了工作，但是在激烈竞争的市场经济条件下，建设工程的总承包是一项充满风 险的工作。从工程总承包合同的签订、履行，到工程竣工，到处存在着风险，总 承包工程风险的客观性，由建设工程的特点来决定的。建设工程具有规模大、工 期长、材料设备消耗大、施工流动性强等特点，这些特点不可避免地给承包人从 环境与技术、经济等各方面带来不可确定的风险和问题，使承包人蒙受意外的损 失，使合同之债不能得以顺利实现。要想使建设工程总承包合同债权能够顺利实 现，首先要思考以下三个方面存在的问题。 1 合同签订和合同履行问题 （1）因缺少必要的法律常识，合同签订后才发现合同中缺少一些必不可少 的法律条款（如争议的解决办法等），合同虽已签字但没有必要的法律条款，不 具备法律效力，使得因履行合同造成损失或发生经济纠纷后承包人得不到法律的 保护。 （2）合同条款签订的不完善、不全面，合同文字不严密、不细致，致使合同 存在比较严重的漏洞，对许多可能发生的情况未作充分估计，因而也未能相应研 究考虑一些补救的条款在合同中做出具体规定。或者合同存在单方面的约束性和 过于苛刻的责权利不平衡条款。 （3）合同双方对同一合同的有关条款理解各异，而合同中未能作具体解释， 使得合同双方在合同履行过程中因意见不一致而产生矛盾或者争议，以致合同无 法正常履行。或者合同履行后产生争议，甚而至于对驳公堂。 （4）发包人的主体资格和资信问题。签订合同时，首先要弄清楚发包人的主 体资格，即必须是建设单位或者建设单位的项目管理部门，应当是法人或自然人。 第二是发包人的履约能力。如果发包人的履约能力差，经济情况恶化，无力支付 工程款。或者发包人信誉差、不诚实，有意拖欠工程款，都将会给承包人带来经 济损失。 （5）合同内缺少因第三方或发包方问题造成工期延误或经济损失如何处理条 款，以及没有或不完善的转移风险的担保、索赔、保险等相应的条款。 （6）选择分包商不当，由于分包商违约，不能按质、按量、按时完成分包工 程，或者恶意钻合同签订不完善的空子，致使影响整个工程进度或发生经济损失。 此外特别应该引起注意的是发包人指定的分定商。 （7）在合同执行过程中，发现合同有些条款因考虑不周，含糊不清，难以分 清双方的责任和权利，合同的条款之间不同的合同文件之间的规定和要求相互矛 盾或不相一致。另外，合同一方在合同实施中才发现合同的某些条款对自己极为 不利，隐藏着极大的风险，或者过于苛刻，使工程合同无法履行。 （8）在合同履行过程中，发包人住工地代表或监理工程师工作效率低，不能 及时解决问题或付款，或者发出错误的指令，或者随意口头变更施工计划和进度， 或者态度蛮横，遇事不洽商，甚至由于发包方或第三方原因引进窝工、误工、停 工等等现象不签单、不确责，这些都会给承包人带来意想不到的损失。 2 技术与环境问题 （1）技术规范问题，特别是标准技术规范以外的特殊工艺，往往由于发包人 要求不合格或者过分苛刻，而事先又没有这方面约定，造成承包人费工费时还得 不到发包方满意。 （2）设计变更图纸供应不及时，影响承包人的施工安排，或者由于设计变更 影响施工进度，并由此带来一系列问题难以解决，另外，施工组织设计问题也不 可忽视，施工组织设计包括施工方法选择、施工进度计划、施工设备选择、劳动 力安排、施工组织设计的缺陷和漏洞，都对工程造价和工期有着极大的影响。 （3）施工技术水平问题，由于承包人承揽的总承包工程中有与自己技术能力 不太适应的工程项目，不能及时解决所遇到的各类技术问题。此外，有些承包人 提出需要发包人解决的技术问题，由于发包人技术水平差，迟迟不能做出答复。 （4）环境问题，首先是施工前的准备，施工前，施工现场必须水、电、路三 通，不能给承包人在开工后带来隐患和后遗症。其次是地质资料问题，如果发包