法律知识适用合同法第二百八十六条的权利性质及其.docVIP

省人民政府水行政主管部门建立水土 保持监测网络，对全省水土流失动态进行监测、预报， 省人民政府定期将监测、预报情况予以公告。县级以上人民政府水行政主管部门及其所属的水土保持监督管理机构，应当建立执法 合同法第二百八十六条的权利性质及其适用 梁慧星 中国社会科学院法学研究所 研究员 　　关键词: 建设工程合同/法定抵押权/约定抵押权 　　内容提要: 合同法第二百八十六条规定的建设工程承包人的优先受偿权,其性质如何,在理论界引起了较大的争论。该文通过对该条文的立法背景和立法过程的考察,论证了该条所规定的权利在性质上属于法定抵押权,并对此项权利的成立条件、效力及其行使方式提出了自己的看法。 　　合同法第二百八十六条规定:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”要正确适用本条,关键在于正确解释本条权利的性质。 　　对于本条权利的性质,迄今发表的文章,有的解释为留置权,有的解释为优先权,有的解释为法定抵押权。按照民法原理,留置权的对象仅限于动产,担保法第八十二条对此有明文规定。本条规定的权利客体是建设工程,属于不动产,因此,将本条解释为留置权是错误的。而要判断本条究竟属于优先权还是法定抵押权,则必须考察本条的立法背景和过程。 　　合同法起草始于1993年。当年10月,立法机关委托包括笔者在内的8位民法学者拟定的合同法立法方案,针对社会上严重存在的拖欠承包费问题,规定:“为保护承包人利益,可规定承包人对建设工程有法定抵押权。”据此,由12个单位的学者起草的合同法建议草案第三百零六条规定:“建设工程完工后,发包人未按合同约定支付建设费用和报酬的,承包人对建设工程有法定抵押权。”由法制工作委员会在建议草案基础上提出的合同法草案(1995年10月试拟稿)也在第一百七十七条规定:“承建人对其所完成的建设工程享有抵押权。”1996年5月27日至6月7日,在北京西郊召开的合同法修改工作会议上,与会专家一致同意保留承包人法定抵押权。在后来的修改中,考虑到法律条文仅规定承包人享有法定抵押权,而该法定抵押权的内容、效力如何实现仍有待于解释,不如直接规定其内容、效力和实现方式,更有利于法律适用。因此,1997年5月14日的合同法征求意见稿采取了直接规定其内容、效力及实现方式的条文表述,其第一百六十一条规定:“建设工程完成后,建设人未按照约定支付价款的,承建人应当催告建设人支付价款,催告的期限不得少于两个月。建设人逾期不支付的,承建人可以与建设人协议将该工程折价,也可以将该工程依法拍卖。承建人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”这是按照法定抵押权的内容所作的规定。1997年6月9日至18日,在北京昌平召开的专家讨论会上,与会专家对本条未有任何异议。1998年7月10日至14日,在北京通县召开的民法起草工作小组会议上,笔者发言指出这一条即是“法定抵押权”时,亦未有任何人表示异议。可见,在这两次重要的专家会议上,对本条法定抵押权性质的认识未有分歧。 　　1998年8月提交人大常委会第四次会议审议的合同法草案(第一次审议稿)第二百八十五条,只是将“完成”改为“竣工”,将“承建人”改为“承包人”,并用“合理期限”代替“不得少于两个月”的“催告期”。同年12月提交人大常委会第六次会议审议的合同法草案(第三次审议稿)第二百八十条,所作唯一修改是,规定承包人必须“申请人民法院依法拍卖”,这一修改具有重大意义。1999年1月7日至11日在北京召开的合同法专家讨论会上,注意到有的建设工程不适于折价和拍卖,建议增设除外规定。因此,1999年1月29日提交人大常委会第七次会议审议的合同法草案(第四次审议稿)第二百八十七条规定:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”此即现行的合同法第二百八十六条。 　　从以上立法过程可知,合同法第二百八十六条从设计、起草、讨论、修改、审议直至正式通过,始终是指法定抵押权。在历次专家讨论会上,未有任何人对此表示异议,未有任何人提出过规定承包人优先权的建议。所谓在立法过程中曾发生激烈争论,形成3种不同观点,最后采纳了优先权主张的说法,是完全不符合事实的臆测。合同法第二百八十六条所规定的既然是法定抵押权,当然其成立直接根据法律规定,不须当事人间订立抵押合同,也不须办理抵押权登记。其成立条件是:一、建设工程已竣工。建设工程若未