第四章 外商投资企业法律制度案例及分析.docVIP

第四章 外商投资企业法律制度 外商投资公司的法律适用 【案例介绍】 1997年11月，河南某工业公司与日本某有限责任公司商议成立一家中日合资企业，日方先提出了合资企业的协议草案。草案中有下列条款： 第2条：合资企业的组织形式为有限责任公司。 第5条：公司的注册资本为200万元人民币。外方出资100万元人民币，以货币和工业产权出资，其中工业产权作价为80万元人民币…… 第6条：双方在公司成立后分期缴付出资。第一期出资必须在3个月内缴纳，并且不能少于认缴出资额的15%。 第7条：双方都可以减少注册资本或向第三者转让出资，转让出资协议经双方签字即生效。 第11条：公司设股东会为最高权力机构，董事会为执行机构。 第18条：本合同发生争议，适用中华人民共和国或者日本国法律。 中方看了草案后认为其中多处不符合法律规定，必须进行修改。日方则坚持草案没有违法，双方发生了争执。 【几种观点】 1、合资公司是中国企业，只能适用中国法律，应该按照《中华人民共和国公司法》的规定来签定协议。草案中关于工业产权出资比例、公司缴纳出资的期限以及法律适用等条款都是违反《公司法》的。 2、合资企业合同是涉外经济合同，既可以适用中国的法律，也可以适用外国的法律；即使适用中国法律，也应当适用《中华人民共和国中外合资经营企业法》。对照《合资企业法》的规定，草案并没有违法，因为《合资企业法》对企业的工业产权出资并未作限制性规定；而且该法确实规定合营各方在企业成立后才缴纳出资，可以分期缴纳。 【评析意见】 本案争议的焦点是中外合资企业应当适用什么法律，以及我国《公司法》的适用范围。 首先，合资企业合同确实是涉外经济合同，但这是一种特殊的涉外经济合同，中外双方签订合同的目的不是进行一般的交易，而是建立一个新的企业。建立新企业应当适用哪国的法律，是由该企业的国籍决定的，我国法律规定适用企业的国籍法。在判定企业国籍的问题上，我国采用的是设立地主义，即企业在哪国得到批准或核准登记，即具有哪国的国籍。中外合资企业是经中国政府批准，在中国境内注册并开展经营活动的中国法人，其合法经营活动受中国法律保护，其也必须遵守中国的法律、法规、法令和条例，服从中国政府有关部门依法进行的管理和监督。《中华人民共和国合同法》第126条明确规定，中外合资企业合同只能适用中国法律。因此，在这一问题争议中中方的意见是对的，草案的第18条应改为“本合同发生争议，适用中华人民共和国法律。” 其次，我国《公司法》对作为中国法人的中外合资有限责任公司当然有效，但为了维持对外商投资企业政策的稳定性和连续性，《公司法》又规定凡是外商投资企业法有不同于公司法的规定的，适用外商投资企业法。本案所涉及的《公司法》与《合资企业法》的不同规定主要有以下几方面： （1）关于工业产权出资的比例问题，《公司法》明文规定不能超过注册资本总额的20%，外商投资企业法则没有明文规定，所以应当适用《公司法》。本案中欲成立的中外合资企业的注册资本总额是200万元人民币，工业产权出资不能超过40万元，中方的意见是对的；如果有限责任公司属于高新技术企业，经过批准，工业产权出资可以超过此比例。 （2）关于缴纳出资的期限问题，《公司法》规定公司的注册资本是实收资本，要缴足出资公司才能成立。而《合资企业法》及其《实施条例》则规定中外合资企业成立以后再缴纳出资，可以在六个月以内一次缴清，也可以分期缴纳；分期缴纳的，第一期出资必须在三个月以内缴清，并且不能少于认缴的出资额的15%。因此本案中日方的意见是对的。但是，草案关于这个问题的条款还不够完善，因为我国法律还规定了分期缴纳出资的中外合资企业最后缴清出资的期限，本案拟成立的公司属于50万美元以下注册资本的，应在营业执照签发之日起一年内全部缴清出资，这点应补充在公司协议中。 （3）关于注册资本减少和转让的问题，《公司法》规定公司的注册资本可以减少，但为了不影响债权人的利益，减少前必须发出通知和公告。《公司法》还规定股东向股东以外的人转让出资时，经全体股东过半数同意即可。《合资企业法》及其《实施条例》则规定合资企业的注册资本不能减少；还规定合营一方向第三者转让出资时须经合营他方同意，并经审批机构批准。因此本案中中方的意见是对的。 （4）关于公司的内部管理机构设置问题，中外双方虽然没有对此发生争议，但两部法律对此问题的规定也是不同的。《公司法》规定公司应当设立股东会、董事会或执行董事、监事会或监事；股东会为公司最高权力机构，董事会为股东会的执行机构。《中外合资企业法》则规定，合资企业可以不设股东会和监事会，董事会为公司最高权力机构。 另外，两部法律在注册资本管理和利润留成方面还有不同之处，如《公司法》对有限责任公司股东间的出资比例没有明确的规定，《合资企业法》则规定外国投资