刘茂林：中国行政法发展的宪法学解读.docVIP

刘茂林, 伏创宇：中国行政法发展的宪法学解读 发布时间: 2009年6月28日 阅读次数:709 默认字体 9pt 10pt 11pt 12pt 13pt 14pt 15pt 16pt 17pt 18pt 20pt 25pt 行政国家、福利国家的出现使得公法的发展面临着前所未有的机遇,但同时也给公法的发展带来了史无前例的挑战。在国内,统一公法学的建立的呼声此起彼伏,学者们一般认为狭义的公法包括宪法与行政法,广义的公法包括宪法、行政法、刑法、诉讼法、经济法等。我们不认同宪法与行政法同样属于公法的范围,并对“宪法是公法”的观点保持怀疑的态度。宪法是法律世界的世界观和方法论,公私法的划分是以可感知的宪法形态为前提的,从实质意义上说,宪法既不是公法,也不是私法,而是处于两者之上的法律。[ 1 ]但宪法与行政法的关系的紧密联系却是毋庸置疑的。改革开放以来,我国宪法和行政法都取得了长足的发展,宪法与行政法的关系渐趋于良性互动。对于宪法与行政法关系的研究,我们必须关注以下几个问题:宪法究竟是什么? 宪法仅仅是公法吗? 行政法的正当性来源和功能是什么? 宪法与行政法的共性和个性体现在哪些方面?宪法与行政法的互动影响体现在哪些方面? 在当前转型时期的中国,我们必须重点关注改革开放三十年来宪法与行政法关系的演变以及宪政视野下行政法的发展趋势和行政法学的困境的宪法学解读。当然,要长篇大论的详细地探讨宪法与行政法的关系并非易事,我们重点关注行政法的宪法基础,从宪法和宪法学出发解读中国转型时期的行政法学的发展趋势和行政法学的困境。中国行政法学的困境一定程度上反映了宪法学目前面临的困境。因此,我们重点厘清宪法学困境的症结所在并寻找解决的良方。[ 2 ] 一、目前宪法与行政法关系定位的局限 1. 宪法与行政法关系的观点的评述 无论是英美法系,还是大陆法系,行政法(学)的学说和实践的发展都是和宪法(学)的发展息息相关的。 一种观点认为行政法是宪法的一个分支,英国行政法的开山鼻祖韦德指出,“实际上,整个行政法学可以视为宪法学的一个分支,因为它直接来源于法治下的宪法原理、议会主权和司法独立。”而美国学者古德诺有关“行政法是动态宪法”的论断更是百年来为人传诵的经典名言。 另一种观点认为行政法是实现宪法价值的公法。在日本,著名行政法学家盐野宏认为:“行政 法,可以直接认为是关于实现宪法价值的技术法。行政法不仅是行政所应追求的实体性的宪法价值本身,而且是在实现价值的过程中行政所应遵守的价值。”[ 3 ]另一位日本学者和田英夫也认为:“行政法处于宪法之下, 发挥着手段性、技术性的具体作用。”[ 4 ]行政法作为实现宪法价值的公法的角色跃然纸上。德国学者韦纳也认为“行政法是一个协调的法,将社会法治国宪法的指导原则予以具体化,来使多元化的民主得以实践。”[ 5 ]2尽管德国“行政法学之父”迈耶认为“宪法灭亡,行政法长存”的观点在学界引起一定了理解分歧,但其反映了宪法与行政法的紧密联系却毋庸置疑。在我国,大多数学者认为行政法是宪法的具体化,龚祥瑞先生的观点具有一定的代表性:“宪法是行政法的基础,而行政法则是宪法的实施,行政法是宪法的一部分,并且是动态的部分,没有行政法,宪法是一些空洞僵死的纲领和一般原则,而至少不能全部的付诸实践。反之,没有宪法作为基础,而行政法无从产生,或至多不过是一大堆凌乱的细则,而缺乏指导思想。”[ 6 ] 2. 宪法与行政法的关系重新定位的意义 第一, 目前国内一些学者对宪法与行政法的关系的认识尚存在局限性。厘清宪法与行政法的关系,我们必须首先对宪法是什么有一个历史的、本质的认识,而国内大多数学者“宪法是国家根本法”的观念局限于经典宪法的认识。而且“行政法是动态的宪法”的认识也正是对宪法的错误定位产生的结果。离开了行政法,宪法难道只是空洞僵化的纲领和一般原则吗? 宪法与行政法的紧密联系是一个已经达成的共识,但我们如果对宪法重新进行定位,行政法发展中的问题和行政法学的困境将出现柳暗花明的景象。 第二,行政法的许多难点和新出现的现象需要从宪法的视角进行解读。行政权的来源与功能、行政法的理论基础、行政法的“疆域”、行政主体的多样化、行政法上的公民参与、行政活动的私法化、行政诉讼中的司法权和立法权、行政权的关系、服务政府的建设与给付行政的规制和国家机构改革等问题,离开了宪法的浸淫与关注,仅仅在行政法自身的视野中进行解答无疑是空洞的、缺乏理论根基的。这些问题关涉到宪法上的民主的涵义、宪法的定位 (是公法还是既不是公法也不是私法或者既是公法也是私法) 、国家权力之间的相互关系和公民的基本权利的保护等重大问题。行政法显然不是自给自足的,其必须到宪法中寻找正当性的根据。 第三,宪法秩序的实现需要行政法的发展和推动。宪法秩序的实现存在