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我国量刑建议的缺陷与重构 　　摘 要 量刑建议本来旨在削弱法官自由裁量权，减少法官司法暴政，改变同案不同判，强化司法公正与权威的的司法的活动。但是在司法实践中却催生出强势的检察官，懒惰的法官，强势的检察官好像获得了法官同等的量刑权力，而懒惰法官只是在检察官的量刑建议中做一个选择，量刑建议的实践呈现出各自为政的状态，如何规范、统一量刑建议制度已成为一个迫在眉睫问题。 　　关键词 量刑 自由裁量权 公正 　　作者简介：张元仕、李伍妹，广东省乐昌市人民检察院干警。 　　中图分类号：D924文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）02-208-03 　　德·肖维盖茨说过：“在一场诉讼中其实没有人在乎正义”。诉讼中控方检察官追求的是定罪处罚，辩方律师追求的是收人钱财，替人消灾，而法官追求的是效率和自己的前程。从功利主义的角度来看，人性自私，每个人都是在追求自己的利益最大化，司法活动的参与人也不意外。只是这种不意外，唯独抛弃了被告，抛弃了正义，污染了河流与水源。“正义是社会制度的首要价值”，为了实现正义哪怕天崩地裂。人性自私，那又如何实现公平正义？人性自私但又客观理性，通过让渡出一部分权力赋予公共管理者，这种公共管理者是法官，是检察官，是律师，但是绝对的权力导致绝对的腐败，为了避免腐败唯一的方法就是通过权力来制约权力，国家设置公、检、法、律师职业的目的不只是简简单单希望他们配合，配合成为一个合伙企业，一起剥削被告，牺牲正义，那还不如恢复到中国封建社会公、检、法、合为一家，大人明镜高悬，坐堂审案。 　　一、量刑建议的起源以及意义 　　现代的量刑建议应该起源于美国，起源于美国的量刑调查，其创始人就是后来被称之为“现代缓刑之父”的约翰·奥古斯都，刚开始时只是针对未成年人的量刑调查，后来到了二十世纪三十年代，量刑调查有了一个扩张，1945年以后在美国的《联邦诉讼规则》里面就正式确立了科刑前的调查制度。我一直认为在法理上量刑建议本来应该起源于大陆法系而不是海洋法系，因为像美国这样的海洋法系国家，其法律特点就是遵循先例，遵循判例，不会出现同案不同判的结果，但是在大陆法系国家却十分容易出现贝卡里亚在《论犯罪与刑罚》里面说的那种现象，“法官判案不是遵循法律，而是忠于自己的原则，毕竟法律是一门解释的学问，尤其是在大陆法系国家，都是成文法，一个被告的有罪无罪，罪轻罪重往往取决于司法人员对于法律的理解，但是这种理解是多变的，不确定的，没有统一标准的，每个人都有自己的观点，在不同的时间，每个人的观点都可能是不同的，因此法律的精神就会取决于司法人员法律逻辑性的强弱，取决于他心情的好坏，取决于他的精力是否充沛，取决于他的弱点，取决于他同被害人的关系，取决于他对被告的好恶，案件在不同的法院审理，在不同的时候审理，公民的命运是不同的。” 　　大陆法系这种单纯的解释法律条文来定罪处罚，需要高度一致的共同的高素质的法官，检察官以及律师，这种素质不止是法律上的而且是道德上的，否则就会很容易出现同案不同判的结果。而这种同案不同判，极大的损害了司法权威，因为刑法的尊严不在于严刑峻法而在于刑罚的必然性，同案不同判可能会造成放纵犯罪，也可能会过分惩罚犯罪，这种不确定性改变着公民的行为规范，因为公民可能会带着侥幸心理犯罪，这种不确定性改变着公民对于法律的信仰，因为法律必须被信仰，否则形同虚设，这种不确定性很容易造成司法人员犯罪，因为刑罚超过必要限度就是一种暴行。 　　由此可见量刑建议就显得十分现实与必要，那么检察官是否有量刑的建议权？这是个要在法哲学上解决的问题，本文认为检察官身负“强化法律监督，维护公平正义”的职责，这种监督不仅是事后的监督，事后监督最典型的就是抗诉，也包括事前的监督，事前建议不仅是提前介入还应该包括量刑建议。正是考虑不同司法人员对于法律不同的理解，考虑到同案不同判，考虑到检察官有监督的权力，量刑建议在全世界逐渐推广，也开始被我国司法所采纳。自2009年6月起，最高人民法院开展了量刑规范化试点工作，于此同时，最高人民检察院也于2009年试行量刑建议工作，2010年3月，最高人民检察院下发了关于印发《人民检察院开展量刑建议工作的指导意见（试行）》（以下简称“指导意见”）的通知，各地开始试行量刑建议。2010年9月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部等五部门联合印发了《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》的通知。最高人民检察院为了进一步推动此项工作，又于2010年10月印发了《关于积极推进量刑规范化改革全面开展量刑建议工作的通知》。 　　在我国一系列关于量刑建议法律所确立的量刑程序中，检察机关可以提出量刑建议，量刑建议一般应具有一定的幅度；检察机关提出量刑建议，一般应当制作量刑建议书，与起诉书一并移送法院，也可以在