试用期相关操作实务和应对技巧(李友亮律师整理).docVIP

试用期相关操作实务和应对技巧 《劳动合同法》漏洞之一：只约定单独的试用期，如何计算合同期根据《北京市劳动合同规定》第17条：劳动合同的试用期超过本规定第十六条规定期限的，劳动者可以要求变更相应的劳动合同期限，或者要求用人单位对超过的期限，按照非试用期工资标准支付工资。用人单位应当及时变更劳动合同期限，或者按照非试用期的工资标准支付工资。　 劳动合同只约定试用期，未约定劳动合同期限，劳动者要求约定期限的，用人单位应当与劳动者协商确定劳动合同期限。双方当事人就劳动合同期限协商不一致的，按本规定第十六条的规定确定劳动合同期限。???? ??? 而回过头来看《劳动合同法》19条规定：劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。显然两者有不同，按照新法优于旧法，法律高于法规的法律原则应该按照劳动合同法19条来执行。???? ??? 笔者认为从司法实践角度来看，该法条的规定过于笼统，必然导致歧义和混乱，例如：王某在一个软件公司工作，合同中只规定了试用期3个月，那么如果王某在3个月内提出辞职，该如何处理呢？按照原先双方的合意为试用期，那么王某只需要提前3日通知劳动者，就可以提出离职，办理手续。而按照劳动合同法的规定，劳动合同法只约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。而在劳动合同期限内，王某如果想离开公司，那么必须提前30天通知公司，这反而加重了劳动者的责任，同立法的初意相违背。这显然是劳动合同法的又一个漏洞，笔者认为本条应该借鉴《北京市劳动合同规定》第17条第2款的规定。 　 　兼谈《劳动合同法》漏洞之二：试用期工资的约定 ?? 　　用人单位与劳动者在履行劳动合同的过程中，因处于试用期内而产生的劳动争议已经越来越多，如试用期被辞退、试用期辞职是否交纳违约金、试用期辞职应否赔偿用人单位培训费等等，本文就试用期内所涉及的一些法律问题进行归纳分析，以便于用人单位以及劳动者能够认识和理解试用期的相关法律政策，规范自己的行为，减少不必要的劳动争议。 劳动合同法》防止用人单位滥用试用期 　　2008年1月1日，《中华人民共和国劳动合同法》（简称《劳动合同法》）将开始施行。针对一些用人单位仍存在滥用试用期、劳动合同短期化等问题，劳动合同法对现行劳动合同制度进行了补充和完善。 《劳动合同法》对试用期作出了更严格的规定：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过两个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。对于北京地区的同仁对此应该并不陌生，《北京市劳动合同规定》第16条在前已经在前做了明确的规定：　　第十六条 劳动合同可以约定试用期。劳动合同期限在６个月以内的，试用期不得超过１５日；劳动合同期限在６个月以上１年以内的，试用期不得超过３０日；劳动合同期限在１年以上２年以内的，试用期不得超过６０日；劳动合同期限在２年以上的，试用期不得超过６个月。 试用期包括在劳动合同期限内。　　但是规定的具体期限不同，应该比劳动合同法更加严格，有利于劳动者一方。同时该法还规定：同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。这是个新的规定，杜绝或避免了用人单位以调换岗位的名义再次约定试用期。但是对于再次聘用的劳动者是否可以规定试用期？许多人有不同的看法，该法没有明确指出，是忽略还是一视同仁，现在还要等待进一步的规定，现在笔者从字面上我们理解应该是不可以。笔者认为如果再次聘用的人员如果是同一岗位或者是相近的岗位，用人单位则不应该再次约定试用期，如果是不相同或不相近，则可以约定试用期，因为双方需要一个相互了解、相互考察的磨合期。　 试用期工资的约定--《劳动合同法》的一个漏洞 　　与此同时，《劳动合同法》对试用期劳动者工资水平也作出了保障：劳动者在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并重申试用期工资不得低于用人单位所在地的最低工资标准。　　本法对目前试用期工资恶意偏低，廉价使用劳动者的行为进行了约束，值得欢迎。但是从笔者执业多年的经验来看，此条形同虚设。主要原因是条款中第一个条件对劳动者在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，由于两者是选择关系，只要具备其中一种情形，就符合了条件，换句话说试用期工资在不低于当地最低工资标准的情况，只要不低于本单位相同岗位最低档工资的百分之八十，就是合法的。这样问题就出来，那对劳动者就非常不利了，因为最低档工资基本是由用人单位说了算的，换言之，劳动者的试用期也就是劳动者说了算了。这不能不说是《劳动合同法》的一个漏洞。这里要提醒劳动者注意此漏洞，避免用人单位用同岗位最低