试用期的劳动保护.docVIP

试用期劳动者权利保护之我见 一、关于试用期的内涵 　　在社会生活中，劳动者作为社会劳动关系中的弱势一方，常常会受到用人单位有意无意的刁难，有些用人单位甚至利用劳动合同中的试用期条款盘剥、欺诈劳动者，报纸、网络、电台、电视台也常常有这样的报道：有的劳动者的试用期成了“白用期”，劳动者在试用期被无端辞退，无故不为试用期内的劳动者缴纳社会保险，非法延长劳动者的试用期等等不一而足。 　　我们平时所讲的劳动合同中的试用期，一般是指在劳动合同期限之内，劳动者与用人单位双方为相互了解、选择和考察而约定的一段时间。它不是劳动合同的必备条款,属于劳动者与用人单位双方协商确定的条款。 　　试用期条款是劳动合同约定内容。《劳动法》第二十一条规定：“劳动合同可以约定试用期。”该条款具体包括以下三层含义：一是用人单位和劳动者对在劳动合同中是否设立试用期条款的具有自主性和自愿性，即试用期条款的设立与否，完全取决于双方是否事先约定。二是试用期条款的设定必须基于劳动者与用人单位双方在平等自愿基础上的协商一致，形成双方的合意。三是试用期条款是劳动合同中的条款，是基于劳动合同而由双方约定的，也就是说，没有劳动合同就没有试用期条款，不存在劳动合同之外的试用期。 　　劳动合同中的试用期实际是劳动合同中劳动合同期限的一部分，它包含于劳动合同期限之内，依照我国《劳动法》的规定，试用期最长不能超过六个月。 　　二、试用期限的法律规定 　　（一）孤立的试用期合同不受法律保护： 　　现实社会中，有的用人单位与刚刚就业的劳动者不签订劳动合同，而只是与劳动者签订一个《试用期合同》，规定一定期限的试用期，有的口头承诺试用期后才能签订劳动合同。实际上，这是错误的。依据我国《劳动法》的规定，试用期是劳动合同期限的一部分，包含于劳动合同期之内，试用期附属于劳动合同，没有劳动合同也就没有试用期，试用期是双方在劳动合同中约定的，不可能存在一个独立的试用期合同。原劳动部《关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见》 (劳部发[1995]309号)第１８项中规定：“劳动者被用人单位录用后,双方可以在劳动合同中约定试用期,试用期应包括在劳动合同期限内。” 　　（二）试用期限应当符合法律法规的规定： 　　我国劳动法第二十一条规定：“试用期最长不得超过六个月”。 原劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》(劳部发[1996]354号)中指出：按照《劳动法》的规定,劳动合同中可以约定不超过六个月的试用期。劳动合同期限在六个月以下的，试用期不得超过十五日；劳动合同期限在六个月以上一年以下的，试用期不得超过三十日；劳动合同期限在一年以上两年以下的，试用期不得超过六十日。 　　（三）变相延长试用期不受法律保护： 　　现实中，有的用人单位为规避试用期不得超过六个月的规定，存在变相延长试用期的行为，因为违反法律规定，同样不受法律保护。如，有的用人单位的“见习期”的名义代替“试用期”；有的用人单位规定，在合同期内提升职位或者变更工作岗位，还要再加一个“试用期”，如果另加的试用期与早先的试用期之和在法定期限之内，法律当然可以予以认可，但如果借此名义，变相延长试用期，是不受法律保护的。劳动合同的试用期超过规定的，劳动者可以要求变更相应的劳动合同期限，或者要求用人单位对超过的期限，按照非试用期工资变更劳动合同期限，按照非试用期工资标准支付工资。① 　　（四）以缩短试用期达到非法目的的行为无效： 　　现实中还存在一种情形，用人单位为留住某些人才，以缩短劳动者试用期的名义，变相剥夺劳动者的“辞职权”。如，2004年4月，贾先生与某公司签订了3年期劳动合同，双方约定前6个月为试用期。因贾先生技术好，试用期才过了一个半月，公司就对他的能力予以肯定，并通知他提前转正，发给转正工资。2004年8月，贾先生书面提出辞职，公司未予批准。 单位单方面决定缩短试用期，提前进入合同期，要求对方在原定的试用期内承担试用期之后的合同期的义务，无疑侵害了劳动者在试用期内自由选择用人单位的权利。关键是，公司单方面宣布提前转正享受正式职工的待遇，应该与贾先生协商重新修订合同。否则，贾先生并不因单位决定提前转正而丧失试用期的“特权”，他仍享有随时解除合同且不承担违约责任的权利。 　　三、试用期内劳动合同解除权 　　我国《劳动法》第二十五条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：“（一）在试用期被证明不符合录用条件的；……”。这条规定包含两个方面的意义，一是用人单位在劳动合同规定的试用期内可以单方与劳动者解除劳动合同，而且不用承担补偿责任，但须按照劳动者实际工作的天数支付工资；二是用人单位有义务证明劳动者不符合录用条件，才能解除与劳动者的劳动合同。这个“录用条件”必须是用人单位已经明确告知给劳动者的，不