房地产项目流转.docVIP

一、土地使用权与房地产项目流转的意义 （一）改革开放前我国的土地所有权制度与土地使用状况 目前各国土地所有权制度主要有三种：大部分国家实行土地私有制，有的国家实行混合所有制，我国实行的则是公有制。建国初期我国经过社会主义公有制改造后，城市土地与农村土地由私有转化为国家所有与集体所有。农村土地属于集体所有，由该集体使用经营，并只能用于农业目的。国有土地基本上通过国家计划无偿分配给国营企业、机关、部队、学校等使用，这是因为我国当时受从前苏联传入的计划经济理论影响，认为在社会主义国家里国营单位同样是在履行国家机关的职能，因此它们使用国家的土地不应当交纳使用费。[1]而个人取得国有土地用于建筑和经营基本上被禁止。 土地的所有权与使用权难以转移，相应的，房屋产权的流转也受到很大限制。农村房屋允许买卖，但一般仅限于该集体经济组织内部成员（这一规定延续至今）。在城市里，我国对私房进行了以国家经租为主要形式的社会主义改造，改造的结果是城市房屋中只保留下少部分私房。私房允许出租和买卖，但由于国家对该等私房的买卖和租赁实行严格的管理和监督，事实上私房流通的情形很少出现。 从形式上来看，建国初期国营单位对国有土地的使用，农民对集体宅基地的使用，城市私房所有人对国有土地的使用，似乎符合传统民法上的用益物权的特征。但在这种土地利用形式下与使用过程中，使用人不是作为一个独立的利益主体，而是作为所有者的一分子，来对“宪法上属于他，在民法上并不属于他”的物进行使用，因而并不构成真正意义上的用益物权，而是一种凝固了的土地使用形态。[3]在这种土地所有权与使用权制度下，土地不作为商品而退出市场，导致土地这一最重要的自然资源不能在社会经济生活中得到充分有效的利用。 （二）土地使用权与房地产项目流转制度的建立与意义 随着改革开放的发展，土地资源开始了资产化的进程。设立中外合资合作企业与农村土地承包经营是土地资源资产化的发端。在城市设立中外合资与合作企业时，土地可以成为中方合资者或合作者的出资内容；在农村，农民通过交纳土地承包费获得了对农用土地的使用。土地一旦成为资本的实务形态、成为投资的手段时，土地的有偿使用，以及土地在某种程度上的自由流转，就成为必要。1988年的《宪法修正案》删去原《宪法》中“禁止土地出租”的规定，增加了土地使用权可以依法转让的规定。随后，《中华人民共和国土地管理法》也作了相应的修正。关于国有土地的有偿出让问题，修改后的土地管理法与《中华人民共和国城市房屋管理法》也有了明确的规定。 土地使用权是在我国土地不能私有、不能交易的情形下独创的一种物权权利，与大陆法中的地上权相似，但通说认为土地使用权的范围比地上权更广，地上权主要是指在他人土地上建造、保有建筑物的权利，而土地使用权不但包含了在他人土地上建造、保有建筑物的权利，也包含了对土地进行使用经营的权利。[4]一定意义上而言，没有可交易的土地使用权，就没有可交易的房产，可以说，我国房地产市场的形成得益于有偿的可交易的土地使用权制度的建立。 土地使用权与房地产项目的流转，分为一级市场与二级市场。土地使用权出让制度的建立，使土地一级市场得以形成，土地需求者从而能以支付土地出让金等税费的方式从国家获得其生产、经营必须的土地使用权，这一阶段，土地使用权是从国家流转到使用者手中。而在土地二级市场，土地使用权及其对应的房地产项目也有其流转的必要，发展商因为各种原因不能或不愿继续开发房地产项目，便会将项目转让给有意向、亦有实力继续开发的其他方。这种二级市场上的房地产项目流转有利于盘活不良资产，实现资源的重新配置，使房地产业朝良性发展。 当然，房地产项目的恶性炒卖并不会实现资源的重新配置，而只会带来房价虚高、腐败滋长、国有资产流失的恶果，90年代初的海南房地产热及2000年前后的土地倒卖潮足可引起我们警觉。因而，在允许房地产项目流转的同时，亦应严格设置项目流转的条件，控制房地产项目的恶性炒卖现象。近年来，我国立法机构与土地管理部门认识到了控制房地产项目恶性炒卖的重要性，并在相关法律及政策中进行了反映。 二、取得房地产项目的方式 在土地一级、二级市场上，取得土地使用权及房地产项目的方式有多种，下面介绍几种主要取得方式的操作程序与法律依据，并简单比较其优缺点。 （一）招标拍卖挂牌 土地使用权出让，是土地一级市场上国家有偿、有限期地将土地使用权交给使用者使用的行为，这是土地使用权益与土地所有权益的初始分离，其土地权属的范围、期限用途等均为初始设定。[6]目前土地使用权出让的主要形式是招标拍卖挂牌。 根据《中华人民共和国城市房地产管理法》，土地使用权出让原则上采取招标拍卖挂牌。该法第12条规定：“土地使用权出让，可以采取拍卖、招标或者双方协议的方式。商业、旅游、娱乐和豪华住宅用地，有条件的，必须采取拍卖、招标方式；没有条件