上市／证券公司破产、重整、和解问题的法律思考(三).docVIP

　　三、破产法的真意：挽救优于消灭 　　如果企业尚有挽救机会，究竟应该将其推向死亡，还是应该积极挽救，这是立法者无法回避的问题。原《破产法》和《民事诉讼法》强调企业破产制度的破产还债功能，即在资不抵债情况下，企业法人应将剩余财产合理地分配给债权人。然而，资不抵债是企业破产的基本属性，破产企业的剩余财产必然少于债权总额，必然存在债权偿还不足问题。不仅如此，普通债权人还将劣后于有担保的债权人而获得偿付，这就加剧了债权人之间的利益冲突。因此，惟有提升破产企业的偿债能力，才能最大程度地实现债权人的利益，甚至还将有利于破产企业及其股东利益。 　　由于原《破产法》和《民事诉讼法》只规定了破产清算程序，在应否挽救破产企业或者促进企业重生方面，我国遇到了严重的制度缺陷。为了破解法律缺位问题，为了促进企业重生，社会各界积极探索了企业破产的多种替代措施。如海南农业开发股份有限公司（简称琼民源）1996年的每股税后利润不足1厘。在被证明是虚报利润、虚增资本公积金和操纵市场后，公司偿付能力几乎丧失殆尽。在此情况下，公司向证监会申请终止上市。然后，再通过“发起设立、定向增发、等量换股、新增发行”的重组方案，在保留琼民源公司的法律主体延续性、原有债权和债务关系不发生变动的前提下，由原股东和新股东向琼民源公司注入新资本。数年以后，琼民源转变成为中关村科技发展（控股）股份有限公司（即中关村）并重新申请上市，这样，琼民源的实质破产事实似乎被掩盖起来。琼民源重组案，既说明了原有《破产法》难以适用于上市公司破产，也表明社会各界都在努力寻求替代企业破产的新制度，以减少企业破产的杀伤力。 　　新《破产法》设置了破产清算、企业重整以及破产和解三个法定程序。通过破产清算程序，将实现对部分到期债权的按比例偿还，无论破产债权实现程度如何，债权人都无法实现全部债权，破产清算属于一种有限清偿。在此方面，新《破产法》专门规定了破产管理人制度。采用破产管理人制度，将有助于纠正行政机关主持破产清算带来的不公平局面，有助于体现破产清算的专业性和技术性，还能在制度层面上促进法院裁判活动的中立性。除了破产清算制度外，我国新《破产法》特别设置了企业重整和破产和解制度。笔者认为，企业重整和破产和解以提升企业偿付能力为目的，在通常情况下，它是比破产清算更为优越的制度安排。 　　（一）重整制度 　　重整包含重组、整理之意，新《破产法》专章规定了企业重整制度。企业重整旨在向濒临破产的企业提供一种重新振作的机会，避免企业破产或者避免债务之不足额清偿。企业重整还是一项重要的程序制度，涉及重整申请人、重整条件、重整的实施以及终止重整程序。我国新《破产法》设置了相对宽松的重整条件。 　　在重整申请人方面，根据《破产法》第70条，债权人有权申请债务人重整，债务人以及拥有相当于债务人注册资本10%以上的出资人（或者股东），亦可申请进行重整。人民法院审查认为重整申请符合法律规定的，应当裁定债务人重整并予以公告。 　　在程序启动方面，新《破产法》第2条规定，依法重整的法定情形有三种：一是，企业法人不能清偿到期债务，资产不足以清偿全部债务；二是，企业法人不能清偿到期债务，明显缺乏清偿能力；三是，企业法人明显丧失清偿能力。至于何为“不能清偿到期债务”或者“明显丧失清偿能力”，学者存在不同理解和解释如有学者提出，在认定“不能清偿到期债务”时，应当采用3或6个月的合理等待期。等待期届满，债务人不清偿到期债务的，即属于破产法上的“不能清偿到期债务”……但是，新《破产法》将“明显丧失清偿能力”或者“不能清偿到期债务”作为启动重整程序的情形之一，这种做法更便利于债权人、债务人或者投资者启动重整程序。 　　在重整期间，对债务人特定财产享有的担保权暂停行使，债务人的出资人（或者股东）不得请求投资收益分配。进入重整的企业之财产和营业不仅可由管理人或者管理人聘请的人员负责，经法院批准，还可由债务人自行负责管理。 　　根据《破产法》规定，财产和营业事务的管理人或者债务人，应当在法定期限内提交重整计划草案；各类债权人有权参加债权人会议，对重整计划草案进行分类表决，并按照债权人人数比例和债权比例行使分类表决权；在重整计划草案未获通过，或者出现其他法定事由时，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产。当然，由于企业重整无疑具有延缓债务清偿的客观功效，如何避免藉由重整而拖延还债或者逃避债务，就成为立法和司法上应当慎重对待的问题。 　　（二）和解制度 　　所谓和解，是债务人直接向人民法院提出的，或者在法院受理破产申请后提出的，旨在与债权人达成债务和解并避免企业被宣告破产的特殊程序。如果债务人自知债务过大，随时面临被债权人申请宣告破产的可能时，即可向人民法院提出和解申请。债务人也可在法院受理破产申请案件后，另行申请法院进入破产和解程序。就此而言，