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中国传统法律文化视野中的清官司法_法学理论论文 中国传统法律文化视野中的清官司法_法学理论论文 「内容提要」本文拟从中国传统法律文化的独特视野出发，对于清官信仰的民间意识、清官司法的理性认识能力、清官司法的权力界限以及清官司法的社会意义和法律意义四个方面进行检讨。 　　「关 键 词」中国/传统/法律文化/民间意识/清官司法 　　近年来，“清官戏”在我国大地颇为盛行，成为一种非常值得注意的法律文化现象。显然，“清官戏”的流行，不仅仅是由于其艺术上的审美观赏效果，而且涉及人们对于现实社会法制问题的焦虑与某种祈盼。笔者以为，要真正理解当代法制生活中的清官现象，就有必要深入到我们的法律文化传统中去，通过对历史上清官的司法功能、司法风格以及司法方法的阐释，来读解当代清官现象的深层“符码”。 　　虽然有关“清官”的研究已经不少，但是，就笔者所能见到的资料来看，专门从司法这个特定的视域进行探讨的，目前尚不多见；尤其是着眼于清官司法的独特风格的研究，更为鲜见。据此，重新检讨清官问题，当非毫无意义之思考。此外，鉴于清官信仰的民间特征，所以，本文的讨论也就基本依据民间资料、尤其文学作品来进行（注：本文是笔者《包公杂剧与元代法律文化的初步研究》一文的后续研究，该文载《南京大学法律评论》1996年秋季号和1997年春季号。）。 　　一、官方意识还是民间信仰 　　“清”，不仅构成中国古代官吏的一个基本政治品格和职业道德要求（注：有关官吏的“清”，历代史书多有记载。参见王子今：《权力的黑光——中国封建政治迷信批判》，中那么，如何取得被告的“口辞”呢？基本方法就是所谓“五听” （注：《周礼？秋官？小司寇》载曰：“以五声听狱讼，求民情。一曰辞听；二曰色听；三曰气听；四曰耳听；五曰目听。”这一做法为后世所继承。）。这种听讼方法重在察言观色，故而看似客观，实际则不然。对此，只要我们稍稍深一层探究就可以发现，其中蕴含着司法官吏非常强烈的主观偏见，（哲学解释学所说的“前见”，在整个案件的调查、审讯及判断事实方面——客观事实与法律事实——都离不开司法官员的这种“前见”。）而且这一听讼方法实际上也并不总是管用的。“五听”不成，便用刑讯逼供。原因在于：其一，中国古代没有“无罪推定”的法律思想和法律原则；其二，惯行“蓄成见而预定罪”（注：钱钟书：《管锥编》第1册，中华书局1986年版，第333页。）的风气；其三，刑讯逼供不仅在中国古代始终合法，而且成为法律制度中的一项基本内容（注：《礼记？月令》有所谓“毋肆掠，止狱讼”之说，实即表明刑讯的存在；其后历代王朝的法律莫不以刑讯为合法。）。这样，刑讯逼供必然无法避免，俗吏与酷吏固不能免，清官也不例外（注：在民间流传的各种清官断狱故事、小说和戏曲中，我们可以屡屡读到清官折狱大肆刑讯逼供的事情。例如，著名的“包公审郭槐公案”，这里包公不仅私造惨毒刑具，反复刑讯，且最后导致郭槐身死。参见石玉昆：《三侠五义》第19回，华夏出版社1994年版，第96～99页。）。更有甚者，即使刑讯逼供也不一定奏效，所谓“严刑之下，能忍痛者不吐实，而不能忍痛者吐不实。”（注：转引自钱钟书：《管锥编》，第333页。） 如之奈何？似乎在制度设计上，如何取得被告的“口辞”已经没有其他良策了。换言之，这种制度已经把设计者自己逼上了“绝路”。 　　然而，案件必须了结。因为审判案件是需要成本的，无休止的审理显然是极不经济的，虽然古代并无所谓“法律的经济分析”一说，但是内中的道理则是非常清楚的。从法律旨在维护社会秩序这一基本目的看，久拖不决也是不合利益要求的。再者，基于道德上的考虑，既然被告，必有不是。这是中国古代“道德本位”法律文化的一种必然反映。既有不是，就必须处罚。怎么办呢？法律规定：对于这样的案件，轻者，一般司法官吏可以自行决断，它的法律依据之一，就是所谓“诸不应得为而为之，笞四十；事理重者，杖八十”（注：参见刘俊文点校：《唐律疏议》第450条，中华书局1983年版，第522页。）。如果是大案要案，则必须上报皇帝裁可。从程序上讲，这是权力的顶端，所以审判必须到此为止；从道德上讲，皇帝是圣人，当然耳聪目明，自然也就“明察秋毫”，从而也能保证司法判决的正当性和合法性。由此，中国古代的法律制度透现的是有限理性的思想。这，就是清官司法的法律前提和制度背景。 　　其次，从清官司法层面看。从中国古代的司法实际看，非常清楚的是，冤假错案比比皆是；尤其是对于百姓大众来说，在司法过程中被公正地对待者，恐怕更是寥寥无几。如果再考虑到中国古代社会的权力特殊配置和等级身份结构的话，那么情况就更加可悲。换一句话说，在制度安排上，百姓大众是无法据以切实保障个人权利或权益的。于是，他们渴望清官出世，希望清官具有全知全能、明察秋毫的超凡能力，来为他们伸张正义、平反冤狱。从清官司法的众多“公案”故