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代位权之再认识_经济法论文 代位权之再认识_经济法论文 [内容提要]：我国合同法在代位权制度方面，突破了传统民法代位权理论中“债的相对性原则与平等性原则”之禁锢，体现为代位权行使之结果并不归属于债务人，而是在债务人所负债额的限度内，直接归属于债权人。　　[关键词]：代位权效果归属突破　　代位权制度成型于法国古老的习惯法中，最早由法国民法典予以明文规定，其目的主要是为了弥补强制执行规定的不完善，特别是不动产的转让、请求给付债权及其他财产权执行方法的欠缺。由于该项权利仅能在诉讼上行使，故法国学者称之为“间接诉权”。法国民法典的这一规定对大陆法系国家的民法产生了深远的影响。后日本民法典及意大利民法典都对代位权作出了规定。[i]　　1999年3月15日通过的《中华人民共和国合同法》第73条规定，“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己名义行使债务人的债权。”这表明代位权制度在我国法律体系中终于得到了确立，使代位权制度从以往学者的理论中走进了社会生活。　　一、代位权的界定　　所谓代位权，指的是如果债务人对债权人的权利已负迟延责任又怠于行使其对第三人享有的权利时，债权人为保全其债权可以以自己的名义，行使债务人权利的权利。[ii]可见，代位权人并非债务人的代理人，代位权也不是代理权。代理权人为被代理人的利益而为代理行为，则其正常代理活动的法律效果自然应当直接归属于被代理人，而债权人行使代位权虽在一定程度上可以达到增加债务人财产的效果，但债权人代债务人行使权利的初衷是旨在保护自己的债权不因债务人怠于行使对次债务人的权利而受损害，并不是单纯为了债务人的利益而行使此种权利。、　　《合同法》所规定的代位权以传统的代位权理论为基础，是针对我国市场经济发展过程中大量孳生的三角债以及债务人逃废债现象而确立的一种新的债的保全制度。代位权制度作为债的担保制度和合同责任制度的补充，得以更有效地保障债权人利益，督促债务人切实履行债务，维护交易的安全与秩序。　　二、代位权的构成要件　　在理解债权人代位权的构成要件时，应当注意“保护债权人的债权”和“保护债务人的经济自由”，即维护交易安全与尊重债务人的意思自由这两个价值目标之间的平衡。有鉴于此，最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法gt若干问题的解释（一）》[iii]第11条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼应该符合下列条件：（1）债权人对债务人的债权合法；（2）债务人怠于行使其到期债权，对债务人造成损害的；（3）债务人的债权已经到期；（4）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”。从法律上明确而严格限定了债权人代位权的行使要件。以下对代位权行使的各要件作一番分析：　　（一）债权人对债务人的债权合法　　这是代位权行使的首要条件。债权人与债务人之间必须存在合法的债权债务关系。这里的“合法”是显而易见的合法，是人民法院受理起诉时的判断，而不是经过严格的审判程序之后的最终确定性。[iv]在此前提之下，应注意区分合同之债与侵权之债，债权人的代位权原则上只应代位合同之债，而不应代位侵权之债，因为大部分侵权之债都是专属于债务人自身的债权，因此不应成为代位权的客体。至于合同之债是基于何种类型的合同则在所不问，转移财产所有权的合同、提供劳务的合同、完成工作的合同等均可成为代位权的基础。但如果债权债务关系并不成立，或者具有无效或可撤销的因素而应当被宣告无效或者可能被撤销，或者债权债务已经被解除，或者债权人与债务人之间的债权是一种自然债权，则债权人并不享有代位权。　　有学者提出，债权人对债务人的债权还必须确定。所谓债权必须确定是指，债务人对于债权的存在以及内容并没有异议，或者债权已经经过了法院和仲裁机构裁判后所确定的债权。[v]而也有学者认为代位权之行使只要求债权人对债务人的债权确定，而债务人对次债务人的债权之确定并非必备要件。[vi]笔者以为这种观点较为可取。因为在前一种关系中，如果债权不确定，债权人向次债务人提出代位权诉讼，次债务人因难以知道债权人与债务人之间的真实债务情况，而难以对债权人提出抗辩。而在后一种关系中，若债权人提起代位权诉讼，次债务人可以基于自己与债务人之间的债权债务关系不确定而将原本对债务人的抗辩事由得转为对抗债权人。倘若要债权人完全了解债务人对次债务人的债权，待此种债权确定后方可行使代位权，无疑将为债权人行使代位权设置了相当大的障碍。　　（二）债务人怠于行使其到期债权，对债务人造成损害　　首先，如何理解“怠于行使”的含义？　　《合同法解释（一）》第13条作出了相应规定：“合同法73条规定的债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向次债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人