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公司法的商法精神 王保树教授： 很高兴在中南财经政法大学校庆的时候来到这里，我来武汉的次数不是很多，但是每一次都给我留下了很深的印象。这一次中南财经政法大学在最好的时刻纪念校庆并以学术活动作为校庆的中心，这是很有益的做法。对于讲什么内容，一时也没有想到什么题目，因为最近我答应的报告不是太多。这次我想讲讲公司法的商法精神。关于公司法的商法精神，主要是讲三个问题：第一谈一谈商法精神；第二谈谈商法的思维问题，这是未来两天在长沙开年会将要讨论的一个问题；第三谈谈商法在未来发展之中可能遇到的问题。对于这三个问题的连贯性，我也没能好好把握，只是试着来谈谈。 我们先来探讨第一个问题。在中国商法学科中心恢复建设、商事立法重新发展以后，商法精神有很大的变化。第一个变化就是在商事立法方面的发展，商事立法被称为发展最迅速的一部法律，这一点国内外的很多专家学者都注意到中国的这个问题，在过去商法的发展为什么没有这么快，甚至在50年代开始到改革开放之前商法发展中断了，这是为什么呢？这主要和我们国家的经济体制有密切的关系。曾经有一个国外的报社记者采访过我，当时全国人大的委员长是乔石同志，记者问我，是否因为乔石是一个法律专家所以才使得商法能够得到重视，他还特别指出当时的商业银行法。我提到核心的问题是我们开始搞市场经济了，要建立经济体制，这当然就要有商法，包括一系列的商事立法，所以商事立法单独发展和经济的发展有着密切的联系。其实不止商法，很多的法律都是改革开放以后发展起来的，包括一些最重要的法律。今天谈到的商法精神是一两句话很难说清楚的，这里面有好几个问题，一个是公司和商人，二是公司法和商业组织法，三是公司法的精神和商法的精神，这几对关系构成了我们理解商法精神的关注点。有人问中国除了民法上的自然人、法人之外，有没有商人呢？我个人觉得当然是有的，实践中也有谈到关于商人中的奸商，另外还有谈到商人的社会责任和商人履行社会中的义务，因此商人阶层是存在的。我们刚才谈到的这个问题，核心是中国商人是怎么产生、怎么存在的，从民法和社会现象来看，自然人是自然的产物，商人是商法规定的权利义务的体现，商法规定的不是一般的自然人组织和法人组织，通过商法规定，使一定的人有商法权利和商法义务的人才是商人。国外的书或者老师在谈到商人的概念和理论的时候会说到主观主义和客观主义，或许在中国不简单如此，但是也有自己的特色理论。在中国，首先说公司是商人，公司是商人中的商业组织，公司法是体现商法中的商事组织法的内容，公司法是商法的一部分，体现的是商法中商事组织法的内容。公司法规定和保护的实际上是公司的法人资格。法人的资格在中国或许不是简单的主观主义和客观主义，但是归纳起来也是和这个紧密结合的，实际生活中商人和其他职业的人是不同的。商人和商法上的其他主体也是不同的，商人不能够等同于上市主体，商人的资格实际是一个职业的资格，任何职业都有职业资格，商人都从事商事活动，也必定会有职业的资格。 ?刚才谈到资格是怎么产生的呢？同学们知道在中国是通过工商登记来取得这个资格。可以这样说，任何一个民事上的主体自然人和法人都可以到工商行政管理机关登记，这个登记就是为了取得营业资格，就是为了成为一个商人。是不是任何的自然人和法人都能够取得这个资格呢？那就不一定了。如果工商管理局能够核准你登记，那么你就有了商人以及营业的资格；如果不核准登记，那就得不到商人以及营业资格，这里的核心问题是登记的问题。最近的热点是研究工商行政管理的改革，同时我也注意到了深圳的的改革，目前在这些改革里面看没有惊天动地的变化，管理的事情交给其他部门管理和核对，工商行政管理局不再具体管理了。其实过去我们针对这个事情给他们提供过意见，即大可不必为其他的部门站岗，核心的问题是取得营业资格。关于这个问题，我认为在商法中真正特殊的是商人，而非商事主体。商事主体可以有一方是商人，一方不是商人。例如，你到百货大楼去买牙膏，你肯定不是商人，百货大楼是商人。又如，钢铁制造商把它生产的钢板与汽车制造商进行交易，这显然双方都是商人。那到底什么是商人？我注意到过去学者的文章中经常出现这样一个问题：把一般主体和商人或者商事主体中的商人和非商人混同。实际上，商法真正的特殊性在于商法中规定的有权利义务的商人。这种商人的资格一般是通过工商登记而取得。例如，小的买卖也是进行交易，但这到底属不属于商人之间的买卖，关键看是否进行了工商登记，从工商管理部门取得了营业资格。取得了营业资格的人进行交易，才是商人。商事主体是一个大概念，商人是一个小概念。商事主体中只有一部分人是有营业资格的，剩下的部分没有营业资格。所以，“营业”对于商人、商行为有着特别重要的意义。 ? ? 那么，公司法的精神与商法精神到底是什么关系？在中国，商人的组织形式可以是个人独资企业、有限公司、股份公司、不同形式的合资企