犯罪构成理论与改革犯罪构成中的要件要素及犯罪形态.docVIP

数据库】马列、哲学、政治、法律、社科总论2005年【文献号】4929【原文出处】法学【原刊地名】沪【原刊期号】200504【原刊页号】3～17【分 类 号】D414【分 类 名】刑事法学【复印期号】200507【标 题】犯罪构成理论与改革　　犯罪构成中的要件要素及犯罪形态【作 者】肖中华【作者简介】肖中华　上海社会科学院【内容提要】大陆法系犯罪构成体系呈现出动态性，真正反映定罪的司法逻辑。在定罪过程中，应当坚持客观判断先于主观判断、定型判断先于非定型判断和事实判断先于法律判断三个原则。犯罪客体对于刑事诉讼是多余的因素。作为阻却事由的“排除犯罪性的行为”对于刑事诉讼是不可缺少的因素。犯罪成立的排列顺序是客观要件、主体要件、主观要件、排除犯罪性行为。犯罪构成要件与犯罪构成要件要素须加以区别。不论犯罪形态如何，同一种犯罪只能有一个犯罪构成及其要件模式。现行的犯罪构成模式与人权保障的现代刑法价值存在某种背离。【摘 要 题】刑法理论【关 键 词】犯罪构成/位阶关系/刑事诉讼/要素/人权保障【正 文】　　　　一、创立“犯罪构成要件要素”概念　　在我国传统的犯罪构成理论中，只有“犯罪构成要件”的概念，而没有使用“犯罪构成要件要素”的概念。但是，作为犯罪构成要件要素的内容是客观存在的。只不过，把犯罪构成要件与犯罪构成要件内部组成因素的“要素”错误地等同起来，在我国刑法学界已习以为常。例如，传统的刑法理论认为犯罪构成包括犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面四个共同“要件”，在指出这些要件是犯罪构成的“必备要件”或“不可缺少的要件”的同时，又指出“我国刑法中的犯罪主体”之下还有“共同要件”或“必要要件”——自然人、刑事责任能力（或刑事责任年龄和刑事责任能力）；“犯罪主观方面”这一“共同要件”之下还有“罪过”这一必备的“主观方面要件”和犯罪目的这一选择性“要件”或“某些犯罪主观方面不可缺少的内容”；客观方面的要件之下，也分为危害行为这一必备“要件”和危害结果、犯罪的特定时间、地点、方法（手段）等选择“要件”两大类；（注：参见高铭暄：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989半版，第95、112、115～116、123页；赵秉志：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第100～101、123、154页。）有的著述虽然注意到“方面”与“要件”的区分，（注：犯罪构成“方面”是“要件”存在的空间，在犯罪构成的各个方面，有要件内容也有非要件内容，非要件内容如主现方面的动机。）但在表达“要件”时同样未能进一步对“要件”与“要素”作出区别，如在阐述“犯罪客观要件的内容”时，指出：“犯罪客观要件的内容首先是危害社会的行为，行为由身体动作、方法、时间、地点等因素构成。危害行为是一切犯罪的共同要件，除了危害行为之外，行为对象、行为所造成的危害结果也是犯罪客观要件的内容，但它们不是一切犯罪的共同要件，只是某些犯罪的构成要件。”（注：参见张明楷：《刑法学》（上），法律出版社1997年版，第127页。）　　笔者认为，对犯罪构成要件与犯罪构成要件要素不作区别，在论述犯罪构成要件的内容中产生逻辑性错误和理论体系矛盾是在所难免的，因为组成犯罪构成有机整体的最基本因素和这些因素的集合体已经混淆在一起，犯罪构成系统内部的层次、部分与整体的关系已经发生混乱了。以上述关于“犯罪客观要件”的论述为例，试问：既然作为行为成立犯罪所必需的“整体性”的东西被称为“要件”——这个整体性的“犯罪客观要件”之下一层次的东西——“危害行为”、“行为对象”和“危害结果”亦同样被称为犯罪构成（客观方面）的“要件”又何以说得通？如果坚持“危害行为”、“危害结果”之类也是“犯罪构成要件”，那么是不是可以把它们叫做“犯罪客观要件的要件”了呢？笔者认为，在未提出“犯罪客观要件要素”概念并对构成要件与要素相区分的犯罪构成理论体系之束缚下，是无法理顺作为“整体”的犯罪构成某一方面之要件与作为该方面要件的“个体”的“内容”之间的关系的，因为“要件”概念要一身兼两任——既指称组成犯罪构成的最基本因素，又指称这些因素集合而成的四个方面的整体（集合体），这将导致概念内涵的不确定性和概念功能的模糊性。传统犯罪构成理论中同时使用“犯罪客观要件的内容”和犯罪客观“要件”来概括“危害行为”等，实不得已而为之。　　除导致逻辑性错误外，对犯罪构成要件与犯罪构成要件要素不作区分的本体性缺陷表现在，在犯罪构成中，只要犯罪构成的“要素”缺少，就会被理解为“要件”缺少从而造成犯罪构成理论体系内部及与其他相关理论领域的矛盾。例如，在故意杀人罪中，非法剥夺他人生命的侵害行为（包括实行行为与预备行为、实行行为与共犯行为）和被害人死亡的结果均为客观要件层次之下的“客观构成要件要素”。按照传统的观