律师参和商品房预售制度之研究.pdfVIP

356中南六省会入选论文集 律师参与商品房预售制度之研究 河南隆辉律师事务所王广华陈嶙 【内容摘要】我国的商品房预售制度及相关法律、法规公布实施以来，我围的商品 房预售市场开始走上了规范化管理和健康发展的轨道。实践中有些房地产开发商在不 具备“五证”情况下违法进行商品房预售，有些开发商虽取得了预售许可，但其是在 不符合法定许可的情况下．通过非正当手段而取得行政许可，扰乱了房地产市场的正 常秩序．侵害了商品房买受人的合法权益。本文仅就律师参与商品房预售的必要性和 可行性进行简要的论述．并就律师如何参与商品房预售活动进行分析。 【关键词】律师参与商品房预售制度法律意见书 现实中房地产开发企业为尽快回收筹集建设资金、减少投资成本、降低投资风险， 通过商品房预售的方式销售房屋。我国的商品房预售制度及相关法律、法规公布实施 以来。我国的商品房预售市场开始走上了规范化管理和健康发展的轨道。但是，由于 我国的商品房预售市场起步较晚，有关法律规范还不够完善，各地方发展不够平衡， 有关地方政府主管部门的管理职能作用还尚未正常发挥，导致仍有许多地方的商品房 预售经营和管理活动还处于混乱状态。一些房地产开发企业违规经营或钻营法律空子， 造成损害购房消费者合法利益的现象屡禁不止。 现行的《房地产管理法》第四十五条规定： “商品房预售，应当符合下列条件： (一)已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书； (二)持有建设工程规划 许可证： (三)按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到T程建设总投资 的百分之二十五以上．并已经确定施丁进度和竣工交付日期； (四)向县级以上人民 政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。商品房预售人应当按照 国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。 商品房预售所得款项．必须用于有关的工程建设。”即法律规定了房地产开发商在预售 商品房时应具备“五证”： 《建设用地规划许可证》、《建设T程规划许可证》、《建设 工程施T许可证》、 《国有土地使用权证》和《商品房预售许可证》。其中前两个证由 规划部门核发， 《建设T程施工许可证》由建设部门核发， 《国有土地使用权证》和 《商品房预售许可证》由国土资源部门和房屋管理局核发。该“五证”分别由四个行政 机关依据不同的法律法规向符合条件的房地产开发商行政许可。 实践中有些房地产开发商在不具备“五证”情况下违法进行商品房预售，有些开 发商虽取得了预售许可．但其是在不符合法定许可的情况下，通过非正当手段而取得 新形势下房地产市场的法律服务357 行政许可，扰乱了房地产市场的正常秩序，侵害了商品房买受人的合法权益。如何解 决这些问题呢?建议从立法上设定律师参与商品房预售的法律制度。引入律师这一市 场法律服务主体(第三方)对商品房预售市场进行监督，发挥律师对法律精通这一优 势，发挥律师有依法调查取证权利这一优势，通过律师作为第=三方(管理与被管理以 外)监督，避免行政机关管理相互脱节，从而对商品房预售起到有效的规制作用。 一、律师参与商品房预售的必要性和可行性 (一)律师参与商品房预售法律制度的完善，符合社会主义市场经济的要求。 我国于1993年修改宪法时，将“国家实行社会主义市场经济”写入宪法，1999年 修改宪法时又将“发展社会主义市场经济”写入宪法序言。市场经济是法制经济．不 仅是市场经济的内在要求，同时意味着只有市场经济才能为现代意义的法制提供其赖 以产生和发展的经济基础，市场经济愈发达，法制会愈发展。要进一步完善社会主义 市场经济体制，必然要求政治体制改革相配套，尤其要求政府职能有相应的转变，政 府不可能是“全能”政府，也会出现“政府失灵”或“非市场失灵”的现象。为了应 对经济全球化的挑战，政府也必须专注于重大的战略问题和国民经济的关键性问题． 这就要求政府将部分职能有效的转化出去。转化的对象就是中介组织，包括各种非政 府、非营利性的民间组织、公共组织，也即人们通常所说的介于政府和盈利性的私人 企业等机构之间的第三部门。政府职能的不断市场化和社会化，使原来“政府一市场” 的二维结构正逐渐被“政府一中介组织一市场”的三维结构所替代。其中社会中介组 织作为政府与市场联结的纽带，发挥着不可替代的服务、沟通、协调、公证、监督的 功能。律师事务所作为专门的法律服务