建筑工程履约保函法律风险浅析.pptVIP

建筑工程履约保函法律风险及防范 ——重庆远海建工（集团）有限公司 法务部 刘金科 建筑工程履约保函法律风险及防范 [摘要]：建筑工程承包人对履约保函的法律风险缺乏认识，实践中不研究合同条款，主动进行风险防范，造成履约保函项下款项因发包人索赔而丧失。同时我国相关立法对履约保函事项规定不完善，容易造成合同中的不公平甚至欺诈。本人仅依据相关的法律、法规和标准合同文本，浅析承包人如何防范履约保函风险，供施工企业参考。 履约保函作为承包人履约保证的一种形式，是国际建筑工程项目中的通行做法。在国际经济一体化的今天，伴随着我国建筑领域逐步向国际市场开放，在国际性工程项目、政府投资基础设施建设项目及一些大型企业建设项目中被广泛采用。在工程招标时，发包人通常要求投标人出具履约保函作为项目竞标的实质要件，一方面要展示竞标人的经济实力，更重要的是对中标人履约行为的一种约束。中标人在签订建设工程施工合同后，为避免履约保函项下款项不因发包人索赔而丧失，就必须加强建筑工程质量、安全管理，遵守合同工期。履约保函的益处很明显，提高了承包人合同风险识别和防范能力，但同时履约保函给承包人带来的风险也不容忽视。国内很多建筑企业没有认真研究过履约保函的适用条款，投标时为了得到工程，不顾及可能出现的风险，施工中也不主动进行风险控制，当履约保函项下款项被无情的划走时，只能采取被动的方法来抗辩。本次讲座从合同的制订、合同的履行、合同争议的解决等几个方面入手，研究履约保函法律风险防范措施，期望能为建筑工程承包人签订、履行合同时规避风险提供一些帮助。 （防范措施三）及时选择合法途径解决履约保函争议 除非承包人严重违约，合同无法继续履行，发包人一般不会采用索赔履约保函的极端手段。在工程项目的发包人为政府部门的情况下，情况尤其如此。因为在一般情况下，承包人会千方百计寻找理由为自己辩护，证明自己一方没有违约。此时，承包人应选择合法途径解决履约保函争议。我们曾代理过一个履约保函索赔案件；发包人在履约保函到期日前向担保银行发出“索赔通知书”，没有附任何索赔依据。而恰恰该保函是无条件的，银行接到“索赔通知书”后就必须付款。我们首先向有管辖权的法院申请保全，然后起诉发包人，解决合同违约争议，有效保护了我们律所当事人合法权益没有受到侵害。 当发包人在缺乏充分事实依据的情况下轻率地索赔保函，或出于其它目的恶意索赔一个无条件保函时，按某些国家的法律，还可以向法院申请禁止令来阻止担保人对保函进行赔付。我国现行法律对此还没有明确的规定，仍需法律进一步完善。当然要达到这一目的，承包人必须要有确凿的证据使法庭信服发包人索赔保函的行为是滥用权力或出于不良动机，否则，法庭不会轻易支持承包人的诉求。 （防范措施四）被挂靠的总包施工企业务必让挂靠人（外联人）向自己提供担保。 出现挂靠和被挂靠的情况，一般不要轻易同意开据履约保函，原则上让外联人自行缴纳履约保证金(现金)。 如果迫不得已需要以被挂靠的总包施工企业名义开据履约保函，挂靠人（外联人）除了自行向相关银行提供担保外，还必须向被挂靠的总包施工企业提供相关担保。 三、相关立法建议 应该看到在规范工程担保制度问题上，我国相关立法滞后。象前面案例引起的纠纷时常发生，如何减少这类纠纷，做到有法可依，与国际惯例接轨，应引起立法机关高度重视。现提出以下两点建议，供参考。 ??? （一）我国《担保法》、《建筑法》、《合同法》、《招标投标法》等法律对工程担保都做了原则上的规定，具体操作上必须建立符合建筑业和工程建设特点的配套法规及部门规章，使得工程担保制度有法可依，有规可循。2006年建设部《关于在建设工程项目中进一步推行工程担保制度的意见》仍处于推行试点阶段，该《意见》第6条对工程招标中承包人提供履约担保，发包人提供支付担保做出明确规定，否则将受到行政处罚；第16 条规定统一使用《工程担保合同示范文本》或《保函格式文本》；第21 条规定履约保函索赔程序；第24 条规定了保函行政审查程序。应该说，一旦该《意见》内容以法规或部门规章形式明确，将对规范我国工程担保制度起到重要的作用。 （二）引入国际惯例“欺诈例外原则”以对履约保函项下的欺诈进行防范和控制，同时使银行有权以此作为抗辩拒绝付款，这符合合同诚实信用原则。我国合同法将欺诈规定为一种可撤消的法律行为，因此，我国的司法实践完全有可能采纳这一原则。银行在实际的索赔案例中，应可充分运用这一法律原则去防范风险。 关于印发《关于在建设工程项目中进一步推行工程担保制度的意见》的通知 建市[2006]326号 * 一??承包人面临的履约保函风险 履约保函是承包商履约担保的主要形式，通常由银行应承包人的要求向发包人出具，承诺当承包人违约时向发包人支付保函中所列的款项，以保证发包人能得到相应救济的保证文件