国有公司犯罪若干疑难问题研究.pdfVIP

·经济刑法 · 政治与法律2008年第11期 国有公司犯罪若干疑难问题研究 上海社会科学院法学所 公“司犯罪研究”课题组 (上海社科院法学研究所，上海200020) 摘要：我国现行刑法将第165-168条的犯罪主体限定为国有公司、企业、事业单位的有关人 员的规定是不科学的，使国有控股或者参股的股份公司中国有资产的保护处于空白状态。国有 单位或行政事业单位违反法律、行政法规，滥用职权而乱收费、乱罚款、乱摊派所得的款项，应认 定为国有资产。贪污受贿犯罪既遂后，行为人对赃款赃物的处分不能从贪污受贿数额中扣除，而 只能用作从轻量刑的情节之一予以考虑。国企改制中隐匿国有资产投入新公司行为应认定为私 分国有资产罪。 关键词：国有公司犯罪；犯罪主体；财产属性；客观行为；司法认定 中图分类号：DF623 文献标识码：A 文章编号：1005-9512(2008)11-0038-09 一 、 国有公司犯罪主体的认定 1．刑法第 165—168条的主体问题 现行刑法将第 165—168条的犯罪主体限定为国有公司、企业、事业单位的有关人员，即第 165繁 非‘法经营同类营业罪’，的主体是 国‘有公司、企业的董事、经理”，第 166条 为‘亲友非法牟 利罪”的主体 国‘有公司、企业、事业单位的工作人员”，第 167黎 签‘订、履行合同失职被骗罪” 的主体是 “国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员”，第 168条 “国有公司、企业、事业单 位人员失职罪’ 国‘有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪”的主体是 “国有公司、企业、事业 单位的工作人员”。这种限制彰显出其保护国有公司、企业、事业单位的合法利益即国家利益，防 止国有资产流失，实现国有资产的保值增值的目的。总体上来说具有其合理性，然而这种限制随 着我国国有企业改革的进一步深入，已越来越显示出弊端。因为它不能有效、全面地实现混合所 有制经济中的国有资产的保值增值。 根据党的十六大和十七大确立的经济关系发展 目标，混合所有制经济或股份制已成为或即 将成为公有制中国有经济的主要实现形式。根据公司中是否有国家出资及其出资的比例大小， 可将公司分为国有独资公司(即公司资产全部为国家所有的有限责任公司)、国家参股公司，后 者又可分为国家绝对控股公司、国家相对控股公司、非国家控股公司。 对匡f家参股公司是否属于刑法意义上f}勺“国有公司”，理论上和实践中均存在争议。基本观 点有：第一，国家控股公司是国有公司。其认为公司的财产有相当部分属于国家所有并且国家对 全部财产具有控制支配力的公司是国有公司，或者 国‘有公司是指国有资本占主体的公司”。第 二，国家绝对控股公司属于国有公司，国家相对控股公司不是国有公司。此种观点认为，随着国 有企业股份制改造的进一步推进，国有独资公司会相对减少。如果将国家控股公司都排除在国 作者简介：上海社会科学院法学所 公“司犯罪研究”课题组成员：徐澜波，上海社会科学院法学研究所研究 员；杜丈俊，上海社会科学院法学研究所助理研究员，法学博士；王芳，上海市人民检察院公诉处干部；陈历 幸，上海社会科学院法学研究所助理研究员；杜小丽，上海社会科学院法学研究所研究实-．-j员。 38 有公司之外，不利于国有资产、国家利益的保护。在国家绝对控股公司中，其他股东持有的股份 不会超过50％，控股权会掌握在国家手中；在国家相对控股公司中，由于国家股份没有超过50 ％，其他股东易通过股权转让或收购的方式将持股的比率增加，从而使公司在所有制性质上处于 一 种不确定的状态。2第三，国家控股公司不属于国有公司。“国有公司应是指单一国家投资机构 或部门组建的国有独资公司，以及由两个以上的代行国家所有权的主体联合组建的有限责任公 司、股份有限公司和其他非公司形式的4~1,k。 匕述观点既有其合理性也有偏颇之处。 公司是以股东投资行为为基础而设立的，在公司的资产权归属上，难以找到对公司作 “公’，、 “私’划分的依据。对于国有参股公司的性质，由于投资主体、资产来源的复杂性，难以作出“国 有’，、“私有’之分。对于股份公司，公司对包括国有资产在内的全部资产及其增值部分享有法人所 有权，而股东是以其对公