我国商行为制度的评判与重构_兼论与法律行为制度的区别.pdfVIP

( ) 第 35 卷 　第 5 期 河南师范大学学报 哲学社会科学版 2008 年 9 月 Vol . 35 　No . 5 　　　　　　　　　　JOURNAL OF HENAN NORMAL UNIVERSITY 　　　　　　　　　　　　Sep . 2008 我国商行为制度的评判与重构 ———兼论与法律行为制度的区别 樊 　涛 (河南大学 法学院 , 河南 开封 47500 1) 摘 　要 :受“民商合一”理论的误导 ,我国在学理上及立法上均认为商行为属于法律行为的一种 ,从根本上否认商行 为的独立性 。然而 ,商行为与法律行为在价值取向、有效要件 、瑕疵分类及瑕疵处理模式等诸方面均存有根本性的 差异 。我国商行为制度的重构 ,应采取《商事通则》与具体商行为制度相结合的模式 。 关键词 :商行为 ; 法律行为 ; 独立性 ; 商事通则 中图分类号 :D F59 　　　文献标识码 :A 　　　文章编号 (2008) 050 11404 ( ) 作者简介 :樊 涛 1974 — ,男 ,河南兰考人 ,河南大学法学院讲师 ,河南大学法文化研究所研究人员 , 民商法学硕 士 ,主要从事民商法学研究 。 　　一 、问题的缘起 关系法律调整需要的同时 ,缺少了对所有商行为关系共性问 不知从何时起 ,我国的法学界早已形成了这样的经典论 题和普遍规律即一般商行为的总结 。这只能说明人类理智 断 ,即“商法为民法的特别法”、“商行为属法律行为的一种 , 的局限[ 1] ,而不能成为否认商行为的借口。 两者并无本质的区别”。该种所谓的通说 ,直接导致本来就 二 、商行为与法律行为的区别 很脆弱的商法理论陷入了几乎崩溃的边缘 。基于客观上存 基于民法与商法均源 自商品经济 ,特别是民法的商法 有民事社会与商事社会的分野 ,各国民商立法到处都体现着 化 ,导致民法与商法在价值取向、调整对象 、调整方法及法律 “民法人”与“商人”的区别 。因此 ,梅因爵士那句“从身份到 属性上等诸方面均存在着共生的部分 ,因此 ,不可否认的是 , 契约”的论断 ,在当代社会似乎正在逆转 , 即目前已进入“契 法律行为与商行为之间存有许多共同点 。但是 ,我们不能因 约到身份”的时代 ,其明显的标志就是各类身份立法不断涌 为商行为与法律行为之间存有共同性而否认商行为的独立 出并脱离民法 ,例如《消费者权益保护法》、《商法》等 。当代 性 。商法之所以规定商行为 ,其 目的在于对区别于法律行为 身份法的复兴 ,是立法技术的进步而绝非历史的例退 ,更多 的商行为予以特别调整 ,针对其法律属性上的特殊性制定特 地体现为对弱者之保护 ,对强者之限制 。商人与民事主体的 殊的规则 , 以呼应商事交易实践对商行为规则的需求 。 ( ) 不同 ,导致了法律行为与商行为本质的不同。 一 商行为与法律行为的理念不同 笔者以为 ,在我国法学界之所以会众口一词地否认商行 就人们认识社会现象的基点来讲 ,主要有两种方法论 , 为的独立性 ,原因在于 , 民法学界及经济法学界出于“门户” 即个体主义与整体主义 。个体主义在考虑一个人的行为 ,或 的偏见 ,对商法规范的接纳缺乏一种理性的态度 ,甚至存有 两个人之间的交互行为时 ,无需考虑所有的其他人 。而整体 抵