中国古代法律功能再审思（倪正茂）.pdfVIP

中国古代法律功能再审思 倪正茂 长期以来，“阶级斗争工具”论成了中国法律史研究的指导性理论，中国法律史被简单化 为阶级压迫史、阶级斗争史。这不仅不符合历史事实，也不利于正确运用法律这一被我称为 ①为现实生活服务。 “人类从天堂请来的维护和增进人类福祉的天使” 我以为，从总体上看，法律史乃是人类解放自身的历史，解放人类乃是法律的根本功能。 在此前提下，一切法律包括中国古代法律，在调节社会矛盾、阶级矛盾、阶层矛盾、地方间 矛盾、民族间矛盾等方面，在以法律手段帮助人类摆脱自然的束缚方面，具体地发挥着组织 管理、惩戒或激励的功能。这样再审思中国古代法律的功能，或可有助于科学地重建中国法 律史学。 一、 西方学术界公认的20 世纪最有影响的哲学家之一的恩斯特·卡西尔 （Ernst Cassirer）， 在其名著《人论》中，力图论证的一个基本思想是：人只有在创造文化的活动中才成为真正 意义上的人，也只有在文化活动中，人才能获得真正的自由。他强调指出：“作为一个整体的 人类文化，可以被称之为人不断自我解放的历程。”② 法正是人类文化活动有机整体中的一个极为重要的组成部分，法的历程正是人类不断自 我解放的历程，法律史正是人类解放自身的历史。 人类活动的整体如同滚雪球一样，现在是越滚越大了。从初民的有限活动，到今天的太 空飞行，其间的变化何等惊人! “人猿相揖别，只几个石头磨过，小儿时节。”③刚与类人猿分别的人类始祖，用一个不 太礼貌的概念来称呼，就是“类猿人”。类猿人两手空空，他们的全部生产资料不过是坚硬的 石块、折断的树枝加上原始的山川与田野，此外即一无所有；他们的全部活动，不过是乱成 一片的性交以扩大自身的生产与再生产，加上摘取果实、猎食野兽，所谓“食草木之实，鸟 兽之肉，饮其血，茹其毛”④是也。其时最伟大的发现就是火的可利用性，于是有了“钻木 ① 参见拙著 《法哲学经纬》第970-975 页，上海社会科学院出版社1996 年版。又见拙文 《略论21 世纪的中 国法律史研究》，载《继承与创新——中国法律史学的世纪回顾与展望》，汪汉卿等主编，法律出版社2001 年版。 ② 恩斯特·卡西尔：《人论》第288 页，甘阳译，上海译文出版社1985 年版。 ③ 毛泽东：《贺新郎·咏史》。 ④ 《礼记·礼运》。 1 取火”的发明；外加锋利石头的可利用性，于是有了打制石器的发明。这是旧石器时代。发 展到新石器时代，有了磨制石器、弓箭，于是有了农业与畜牧业。即“神农时代”的“作陶 冶耒斤斧，为耜锄耨，以垦草莽，然后五谷兴助，百果藏食”。①石器时代也有文化艺术活动， 原始的雕刻、绘画和歌舞，不过是 “击石拊石，百兽率舞”②之类而已。也创造了原始的宗 教，女阴崇拜、硕乳崇拜、图腾崇拜等等是也。新旧石器时代约略历经数十万年之久。以后 的发展进程逐渐加快了。青铜器时代、铁器时代、蒸汽机时代、电气时代、信息时代接踵到 来，而且以加速度行进。当代世界如今的一天，当比初民数百年创造的物质和精神财富高出 千万倍。河川改道，山峦搬迁；洲际通航，卫星上天；丰富无比的山珍海味，精美绝伦的衣 帽鞋袜；形形色色的哲学思想道德观念、文学著作、美术、舞蹈、戏剧、音乐、雕塑；政治 上层建筑，法律制度，宗教活动…… 每一个历史时代，人们的全部活动都是一个有机的整体。每一种活动都为别的活动所影 响、所制约，同时也影响、制约着别的活动。其中的任何一种活动，历史地看，都是不可或 缺的。因此，都有值得肯定的一面。就拿战争来说吧。战争的后果可谓“惨”矣!蚩尤战黄帝， 打得天昏地暗，“血流漂杵”；战国之时，吴起“坑赵卒四十万”；“十字军远征”，血与火席卷 欧洲；反法西斯战争，牺牲数千万人之巨；…但不正是人类“发明”的战争一次又一次地把 社会的质的飞跃催化实现了么?当然，有正义战争与非正义战争之分。但是，作为人类的创造 物，应当说，战争也是人类活动整体的有机组成部分，它是“功大于过”的。 在人类活动的整体中，就有法、法律、法律实践这一成分。能把法律实践排除出人类活 动整体之外吗?历史已成铁定，不可更改了。这不可更改的历史要痛加斥责吗?大可不必。各 民族，各个国家的历史就是那样