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我国民事立法中的习惯法研究 伦海波∗ 引言 习惯法在人类历史上发挥的重要作用是无论如何强调都不为过的。特别是在 制定法不发达时期，习惯法在规范人类行为、平稳社会秩序、化解社会纠纷等方 面居功至伟。然而时过境迁，当代社会经济、政治、文化、科技等各个方面都有 了突飞猛进的发展，这与历史上习惯法发挥作用的环境相比可谓天翻地覆。由此 带来的问题是，截然不同的社会背景对习惯法的作用发挥及基础理论的建构是否 以及如何发生影响，这是本文讨论的动因所在。文章以我国民事立法中的习惯法 为中心，共分六个部分：为了给后文讨论建立一个坚实的基础，首先厘清了多重 语境中习惯法的不同含义，并将本文的讨论中心确定为民事立法中的习惯法（国 家法语境中的“习惯法”）；就习惯法在当代法律体系中的地位或习惯法的作用 而言，与历史上相比，其总体趋势是逐渐衰微，本文没有将重点放在对这种衰微 的表现，而是集中于对其原因的分析，从逻辑上来看，在这种社会背景之下和此 种原因之中的习惯法，势衰不可避免；再次是运用比较方法，对当今世界各国中 具有代表性民事立法中关于习惯法的规定进行对比，分析其特点及优劣，为我国 立法提供借鉴；第四部分通过对我国民事立法中习惯法的梳理，一方面展示了习 惯法在我国民事立法中的地位和现状，另一方面也在与前述各国习惯法民事立法 的比较中发现其缺失和不足；第五部分以习惯法构成要件为中心并附加讨论了与 此相关的习惯法效力渊源、举证责任等方面内容，在不同的社会背景之下，其应 有不同的表现；文章最后为总结，综合全文并提出我国未来民事习惯法的立法建 议。 一、多重语境中的习惯法 相同术语常为不同学者甚至相同学者在不同语境中为不同目的而为不同利 用，而厘清术语的含义不仅是进一步分析论证的基础，更是学术交流沟通的前提， 因此学术研究必须要重视理解术语存在的具体语境。具体到“习惯法”一词亦是 如此。①笔者认为，至少在以下方面，“习惯法”在语境上的差异应予区分：② 1、社会法③语境中的“习惯法”和国家法语境中的“习惯法”。这种区分的 根本标准在于是否依赖国家权力。就前者而言，其为社会自发孕育并经由社会嬗 变长期积累而成，不依赖于国家权力存在，因此即使在国家产生之前的原始社会 和国家产生之后的国家权力之外，仍有其存在；就后者而言，习惯法只是国家法 的一个组成部分，是特定社会习惯经由国家承认而得，其效力最终源于国家权力。 ∗ 伦海波：1980 年出生，河北省秦皇岛市卢龙县人，中南财经政法大学2007 级民商法博士研究生，研究方 向：民法基础理论，财产法。 ① 关于习惯法概念的多歧，参见曹艳芝：《论习惯法的概念与特征》，载谢晖、陈金钊主编《民间法》（第一 卷），山东人民出版社2002 年版。 ② 学术研究中一个很突出的问题是，对于一些多义术语的使用极不规范，即使在同一次论述之中，术语也 经常在多种含义之间来回跳跃，而更令人不安的是，很多时候论述者本人也没有发现这个问题，从而其论 证的严谨性大打折扣（“习惯法”论述有几人能够自信在长篇大论中保持其概念的一致？笔者在此亦以如履 薄冰之态度行之）。在此笔者深深的怀念德国“概念法学”对统一法律概念和架构学术交流平台所做出的巨 大贡献。很多人认为我们不必经过“概念法学”而可直接触及“自由法学”是一件幸事，但又有几人能够 理解其中的不幸？有几人能够明白未经“概念法学”熏陶的巨大损失？也许，是时候建立中国的“概念法 学”了。也许，有些路是必须走的！ ③ 这里的“社会法”并非指现代法律分类中作为一个法律部分的“社会法”，而是指“作为社会行为规范的 法则”。 ①两种语境中的“习惯法”研究均有其意义，就前者而言，其有利于完整、准确 的把握社会的存在形态，从而为立法活动的科学进行和依之制定的法律的顺利实 施奠定了坚实的基础；就后者而言，其有利于以法治的视角去审视和规范民众的 生活。 社会法语境中的“习惯法”实质上是社会规范而非法律规范，其是否能够顺 利成为法律规范实则有赖于立法者的确认。在此过程中，立法者享有很大程度的 自由。虽然，一切历史均在事实上不可能和以前的历史完全脱离关系，一切的历 史都或多或少的受制于以前历史习惯所形成的巨大惯性，但在如何处理“历史” ② 和“历史上的社会规范”方面，抑扬之间仍有很大的弹性 ：首先，历史是一笔 财富，也有可能成为一种负担，当其“负担”的意义更大于