典制中成文法与习惯法的整合研究.pdfVIP

典制中成文法和习惯法的整合研究 吴向红 (福建师范大学福建，福州，350007) 摘要：在典制的实际运行中，呈现出典型的二元结构：由典之风俗形成的民闻习惯法以及官府的成文法以一种 奇怪的方式整合在一起，并行不悖，却相互独立，又相互对抗，形成事实上的多元管辖权．分析表明：真正支撑典 制运行的，是由习俗廷伸的自然法，而非宫府制订的成文法．这一事实对我们理解中国古代民事法律系统的基本结 构有着重大意义．典制的核心规则和基本原则只表现在习惯法中，官府的成文法从来没有完整地表述过典制的核心， 相反，在多得税赋和定份止争的政治压力下，它屡屡破坏典制的基本逻辑，且从来没有考虑百姓的权利．官府法律 与民同生活的疏高，也反映了持续千年的信任危机，形成中国法制的深刻困境． 关键词：典制土地习惯法成文法多元管辖权 ：兵之法律：成文法与习惯法的整合 对典之风俗的分析，使我们看到了一个色彩斑斓的民间传统，各种证据使我们相信：这一传统 已然存在了一千多年，其源头可以一直上溯到南北朝。做为一种民间的制度，“典制已经不仅仅是一 般的风俗习惯，它已经包括了相当完整的法律要素，从而具备了习惯法的各样特征(尽管并不完备)。 值得注意的是：典制是自立的，也是自足的。它既不是由官府所建立的，也不是由官府所支撑的， 它的一切制度性的法律要素一规则、程序、文契、仲裁、甚至合法性(“管业来历”)一都是自足 的，无需借助官府的法律资源，甚至在官府使用行政强制的压力下，它也固执自守，换汤不换药。 有证据表明，在后来官府有关法律陆续制订齐备后，真正需要“打官司”的例子，也比常识性的预期 要少∞，考虑到典制的高度复杂性，这一点确实让人惊讶。当然，我们只要注意这一事实，就很容易 理解这一现象：即，典制的发生远早乇官府的第一批法令，因此它只能自立自足，否则无法生存。 这就给我们提出一系列问题：究竟是什么力量在支撑着中国古代的民事法律制度?究竟是谁提 供了细民百姓生存繁衍所必须的最最基本的生存空间(与土地的关系是其根基)?两千多年来，在 官府自始至终都蔑视百姓最基本的权利(例如财产权，地权是其核心)，我们的文化中有没有可以称 之为“权利”或其替代物的东西?如果有，它是如何产生的?又是以什么形态存在和积累的? 显然，答案不仅仅是官府，但也未见得仅仅是民间。这使我们不得不考虑这样一种“官民二元论” 的法律形态：一方面，是具有习惯法特征的典制；另一方面，是经常表现为行政命令的官府成文法 系统。这两个系统以一种微妙的默契对抗着、协调着，但始终共存着，终于形成了具有一定和谐和 稳定性的整合形态，在某些领域，它们构成了事实上的多元管辖权。诚如郑学檬先生所言：中国的 国家土地法是古代民法中最发达、最严密的部分∞，但正是在这个领域，我们将看到：官民二元的整 合形态承载着法律制度的真实运行。整合后的形态是一个主动一从动的结构，其中的主轴，即承载 着最大压力或流量的部分，是民间的习惯法系统，而非官府的成文法系统。因此我们有理由猜测： 民间的习惯法才是中国古代民事法律系统的主体，而官府的成文法只是其补充。 揭示这一整合形态的形成将是非常有趣的，典之法律，即有关典卖田宅的官府成文法的形成， 给我们提供了一个独特的机会。 典之法律形成的关键时期是宋，《宋刑统·户律》专设“典卖指当论竞物业”门；表现出某种系统化 的趋势。宋人对典制的立法，在不同时期表现出不同的兴奋点，可谓“醉翁之意不在酒”。宋人已经 完全放弃了均田的理想，“田制不立”，“兼并者不复追正，贫弱者不复田业”@，此时，“授田之制亡 作者简介：吴向红(1970-)，女，福建福州人，福建师范大学法学院讲师，博士研究生，教育部重点人文科学研究基地中 国人民大学民商事法律科学研究中心特聘研究员 ①黄宗智例举了1927年顺义县法院新收的民事案件，共101个，其中典卖、赎典2个，在39个土地纠纷中占5％， 相比之下，住宅案件11个，债务20个。顺义县的积案中，42件土地纠纷中典卖有7件。满铁调查中，顺义县寺北 柴村50％的村民典卖过土地。参见黄宗智：《民事审判与民事调解：清代的表达与实践》上海书店出版社，2001年版， 第39、47页． ②郑学檬：‘唐宋制度变迁的视角之一：土地产权》，载云南大学中国经济史研究所等编编《李埏教授九十华诞纪念 文集》云南大学出版社2003年版 ③‘文献通考》卷3《田赋考》，转引自魏天安：《从模糊到明晰——中