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论诈骗罪中的财产损失+ 张明楷 内容提要诈骗罪是财产犯罪，倘若欺骗行为不能造成他人财产损失，便不成立诈骗罪；如若欺骗行为具 有造成财产损失的危险性，但没有造成现实的财产损失，则成立诈骗未遂(中止)。对于“财产”损失的认定，宜 采取以经济的财产说为基础的折中说；受骗者(被害人)基于不法原因给付财物的，存在财产损失；欺骗他人使 之免除非法债务的，以及使用欺骗方法取得对方不法占有的自己所有的财产或者实现合法债权的，不存在财 产损失。对于财产“损失”的认定，应采取实质的个别财产说；行为人在骗取财产的同时提供相当对价的，应认 定为造成了财产损失；行为人就交付财产的用途、财产的接受者进行欺骗因而取得财产的，视受骗者是否存在 法益关系的错误认定判断是否存在财产损失。 关键词 诈骗罪财产损失 一般认为，诈骗罪的基本构造为：行为人实施欺骗行为——受骗者陷入或者强化认识错误——受骗 者基于认识处分(交付)财产——行为人或第三者取得财产——被害人遭受财产损失。①问题是，如何 理解财产损失在诈骗罪中的地位(是否独立的要素)?何谓“财产”损失(是采取法律的财产说、还是经济 的财产说)?如何认定财产“损失”(是对整体财产的犯罪、还是对个别财产的犯罪)?这些都是需要研究 的问题。 一、“财产损失 关于诈骗罪中的财产损失，存在两种立法例：一种立法例明文要求诈骗行为造成被害人财产损失。 如德国刑法第263条第1款规定：“意图使自己或第三者获得不法财产利益，以虚构、歪曲或者隐瞒事实 的方法，使他人陷入或者维持错误，从而造成他人财产损失的，处五年以下自由刑或者罚金。”瑞士刑法 明，诈骗罪(既遂)的成立以使被害人遭受财产损失为前提。其一，如果行为人实施的欺骗行为，最终不 是使被害人遭受财产损失(不可能使“财产”遭受损失，或者只能使他人遭受财产以外的损失)，就不可能 成立诈骗罪。其二，如若行为人实施的欺骗行为，原本可能使被害人遭受财产损失，但由于其意志以外 的原因，没有使被害人现实地遭受财产损失，则只能成立诈骗未遂。另一种立法例没有明文要求诈骗行 为造成被害人财产损失。如日本刑法第246条规定：“欺骗他人使之交付财物的，处十年以下惩役。”“以 前项方法，取得财产上的不法利益，或者使他人取得的，与前项同。”韩国刑法第347条第1款的规定也 是如此。 由于日本刑法没有明文规定财产损失，所以，刑法理论上存在不同观点。第一种观点认为，诈骗罪 *本文获教育部“新世纪优秀人才支持计划”资助。 Arz仉肺ch undwemer ① Web口，砌毪知出＆Ⅻ也M Vd．，GuI曲er z础厶啪础，Ved矗g陆st Gi《虹Ilg 侵犯财产罪判例》，清华大学出版社2004年版，第99页以下。 118 万方数据 论诈骗罪中的财产损失 的本质是通过欺骗他人诈取财物或财产性利益，而且仅此就够了，所以，不要求对被害人造成财产损 失。①另一种观点认为，既然诈骗罪是财产犯罪，只有使被害人遭受财产损失的犯罪才属于财产犯罪， 所以，理所当然要求诈骗罪(足以)使被害人遭受财产损失。其中，有的学者将财产损失作为独立的构成 要件要素，即在转移财产(包含受骗者处分财产、行为人或第三者取得财产)之外，还必须判断是否造成 了财产损失；②有的学者认为财产损失不是独立的构成要件要素，如山口厚教授指出，将财产损失作为 独立的构成要件要素旨在限定诈骗罪成立范围的观点缺乏法条上的根据。被害人对所转移的财物、利 益的丧失本身，就是诈骗罪的法益侵害，所以，没有理由在“转移财产”的要件之外，将财产损失作为独立 的构成要件要素。换言之，诈骗罪的法益侵害表现为转移财产，只要转移了财产，就产生了法益侵害，不 应在转移财产之外另要求财产损失。所以，问题只是在于能否肯定转移财产本身具有实质的法益侵害 性。③ 在笔者看来，既然诈骗罪是财产犯罪，就应当要求财产损失(未遂时要求财产损失的危险陛，既遂则 要求现实的财产损失)。至于财产损失是否是独立的要素似乎只是形式问题。如果财产损失是独立的 要素，则要求在转移财产之外判断被害人是否遭受财产损失；如果财产损失不