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BOT模式下水务项目项目公司的产权归属 ——兼评《深圳市污水处理厂 BOT 项目 管理办法》 作者 李强* 中国法律期刊 2009年10月 作为中国第一部针对 BOT 项目的地方性规章，深圳市人民政府于 2008 年 7 月发布并 实施的《深圳市污水处理厂 BOT 项目管理办法》（“《BOT 项目管理办法》”）中规定 的基本法律制度，对于目前在中国如火如荼的 BOT 项目具有重要的参考价值。 1 从《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》 到《关于以 BOT 方式 2 吸收外商投资有关问题的通知》 ；从《关于加快市政公用行业市场化进程的意见》的通知 3 4 ，到《市政公用事业特许经营管理办法》 ；再到国务院办公厅发布的《关于加快发展服 务业若干政策措施的实施意见》5 中的“继续稳妥推进市政公用事业市场化改革，城市供水 供热供气、公共交通、污水处理、垃圾处理等可以通过特许经营等方式委托企业经营”， 中国水务市场开放的步伐一直在稳健进行。 然而，十多年来，因没有关于 BOT 融资模式的统一立法，尤其在政府特许经营水务市 场中，近年沸沸扬扬的资产溢价问题，引起了社会广泛的关注。目前，理论界对 BOT 项目 设施产权所属的存在着重大分歧，有人认为应为政府所有，也有人认为应为 BOT 项目公司 所有。 从以上分歧可以看出，水业资产的产权归属仍未有定论。 一、 BOT 项目公司是依据中国法律组建的公司，依法具有独立的法人财产权，并依法或依 照特许经营协议的约定，取得特定财产的所有权。 如前所述，理论界对 BOT 项目设施产权所属存在重大分歧。根据特许经营终止后项目 公司移交资产的特点，有的观点认为项目设施的产权分为完全产权和有限产权，有偿移交 1 由原国家计委、电力部、交通部于 1995 年 8 月 21 日发布，现行有效。 2 由原对外贸易经济合作部于 1995 年发布实施，现行有效。 3 由原建设部于2002 年 12 月 27 日颁布实施，现行有效。 4 由原建设部于2004 年 3 月 19 日发布实施，现行有效。 5 国办发〔2008〕11号,由国务院办公厅于2008年3 月13日颁布。 1 6 给政府的是完全产权，无偿移交给政府的是有限产权 ；还有观点认为目前 BOT 项目所有 7 权的规定互相矛盾 ，并建议制定法律来统一产权的归属。 8 根据《公司法》 第三条规定，公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产 权；《物权法》9第六十八条规定，企业法人对其不动产和动产依照法律、行政法规以及章 程享有占有、使用、收益和处分的权利。项目公司依据中国法律而设立，因此，其产权是 清晰的，是明确的。至于项目公司对 BOT 项目的工程设施是否有所有权，则应根据中国地 方政府的规定或特许协议的约定来确定。 1、项目公司不拥有工程设施的所有权模式——公有民营 《BOT 项目管理办法》第二十五条规定，污水处理厂建设用地由市政府行政划拨给市 水务局，在特许经营期内，市水务局交由经营者无偿使用，土地用途不得任意更改。由经 营者投资建设的项目土地附着物、建（构）筑物、污水处理设施及设备等产权（所有权） 属于市政府，在特许经营期内由市政府无偿给经营者使用，期满后再由经营者无偿移交给 市政府或市政府指定的机构。 该办法规定，深圳市水务局取得划拨性质的土地使用权，项目公司无偿使用该土地， 并且在该土地上投资建造的地上附着物的所有权也归属于政府。项目公司取得的是土地上 的建筑物、构筑物及其附属设施的使用权。从《BOT 项目管理办法》中不难看出，该办法 确立的 BOT 项目的是一种“公有民营”的产权制度。项目公司通过取得行政许可权和政府 签署特许经营协议后，获得的是对污水处理行业的专营权，该专营权在特定区域是唯一 的、垄断性的。对于这种专营权包括的内容，总结《BOT 项目管理办法》的规定，应包 括：建设权10