法的演进：过程、式样和趋势探讨与研究.docVIP

积分 都是垃圾 撒旦发生发大 水范德萨 发撒旦 法的演进：过程、式样和趋势 　　舒国滢 　　(一) 　　西方有谚语称：“有社会即有法律，有法律斯有社会。”但这只是一个笼统的说法，它所描述的，仅仅是法律产生之后的社会状态。事实上，法不是从来就有的，也不是一开始就具有完全成熟的形态，它经历了一个长期渐进的形成和发展过程。从总体上看，这一过程包括“法的起源”和“法的发展”两大阶段：法的起源，是法从无到有的演进过程;法的发展，是法在产生之后由低级形态向高级形态、由简单形态到复杂形态的演进过程。 　　法的演进，的确是一个纯粹的时间概念。故此，我们可以参照西方历史的时间流程而把法的发展历史分为“古代”、“中世纪”、“近代”和“当代”等若干时段。但这种划分似乎更适宜于法律史的研究，并没有概括出法的演进的类型和规律性。在理论上，学者们依据不同的考察角度和标准，对法律形成之后的发展阶段曾作出过各自的划分。例如，旧中国法学教科书通常把“法律统治时代”的法律演进之时间顺序归为四个时期，即“古代法时期”、“严正法时期”、“自然法及衡平法时期”和“法律社会化时期”。 　　17世纪意大利人文主义学者维柯(Giambattista Vico, 1668-1744)在《新科学》中把埃及人以后的世界历史分为三个时代：神的时代;英雄时代;人的时代。与此相适应，存在着三种类型的法律：第一种是秘奥的神学;第二种是英雄时代的法律;第三种是自然公道(natural equity)的法律。 　　德国法学家萨维尼(Friderich Carl von Savigny, 1779-1861)在《当代罗马法体系》第一卷(1840年)将法律(实在法)的发展分为三个阶段：“习惯法”Gewohnheitsrecht);“立法”(Gesetzgebung);“科学法”Wissenschaftliches Recht)或“学者法”(Juristenrecht)。 　　英国法学家梅因(Sir Henry Maine,1822-1888)认为，法律是沿着“地美士”(Themis,一译“忒弥斯”)、“地美士第”(Themistes)时代到“习惯法”时代再到“法典”时代的历史线索演化和发展的。其包括4个阶段：第一阶段，“地美士第”或司法判决(命令)的萌芽;第二阶段，“习惯法”的秘藏时代;第三阶段，习惯法的成文化(如英国的判例法);第四阶段，“法典”时代。 　　日本法学家穗积陈重(1855-1926)在《法律进化论》中指出：法律的进化，是一个从无形法向成形法(有形法)发展的过程。无形法包括“潜势法”、“规范法”和“记忆法”，成形法包括“绘画法”和“文字法”。其中，文字法又分三期：第一期为“私文书时代”，第二期为“公文书时代”，第三期为“成文法时代”。而从“法之认识”的进化角度看，法律的发展大体又可分为4个时期：(1)民众绝对不知法的知识之潜势法时代;(2)禁止民众知法的秘密法时代;(3)对于国家机关命其知法，对于民众许其知法的颁布法时代;(4)民众要求知法的公布法时代。这几个时代的发展，是与文字的普及、文化的进步、民权的发达、法的社会力之自觉程度等因素分不开的。 　　根据法的精神、原则及法的本位的演化过程来划分法的演进阶段，不失为一种有理论价值的视角。从这一角度，我们把法的演进历史大体上分为三个时代： 　　义务-团体本位时代。这主要是指法律以人们的义务为出发点和重心、强调“集体(团体)人格”和集体利益的时代，例如奴隶制法和封建制法时代。梅因在考察古代法发展的历史时注意到这样一个现象，即所有进步社会的运动，都是一个“从身份到契约”的运动。他指出，在人类社会的幼年时期的法律制度中，一个较显著的特征就是它所体现的家族-团体本位：“团体”——宗法或家族集团被视为“永久的和不能消灭的”，而法律的形成则不过是为了要适应这样一个独立团体的制度。在此制度之下，权利和义务的分配决定于人们在家族及其他“特定团体”中所具有的身份和地位，等级观念成为法律规范和法律关系的基础和实体内容。因此，这一制度，很少有“契约”活动的余地。它以公开的“野蛮”、“残暴”为后盾，其实质在于抑制人们作出与团体本位相左的行为，给人们的人身和精神套上难以挣脱的法律枷锁。 　　权利本位时代。这主要指法律强调以个人权利为出发点和重心的时代。从哲学上讲，权利观念的普及和泛化，是伴随着人类观念的第二次觉醒(个体主体性的觉醒)而出现的事实。个人所有权的保护和发展，精神劳动的独立与自由，使社会的个体认识到自身存在的价值和特殊性。于是，强调以自由公正为基础、以个人为本位的个性主义平等观由萌生而渐趋成熟。在西方，14-16世纪的文艺复兴运动，推进了人类的个体主体性的全面觉醒。17-18世纪启蒙思想家们(如洛克、孟德斯鸠、卢梭)相继提出“天赋人权”、“契约自由”