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水权与民法理论及物权法典的制定(下) 崔建远 清华大学法学院 教授 　　关键词: 民法/物权法/准物权/水权 　　内容提要: 水权由水资源所有权派生出来,是汲水权、引水权、蓄水权、排水权、航运水权等组成的权利束,具有私权与公权的混合性质。由其支配形式的特殊性与其客体的特殊性所决定,其客体的特定性是个别形态,不特定性反而常见。汲水权、引水权等类型犹如水所有权主体的转换器,其运行使水所有权从水资源所有权中分离出来,转归水权人享有。因此,它们不含有占有权能。水权基本上不具有排他性,应通过优先性规则来解决水权人之间的利益分配。依据先占用原则取得的水权闲置达一定年限便归于消灭。因水权与典型物权差别过大,物权法不宜直接规定,但应为其预留足够的发展空间。相关的民法理论亦应进行反思。 　　五、水权取得的条件 　　除河岸权原则以外,基于先占用原则、取得时效制度取得水权均需有益用水这一要件。有益用水是水权的两大要素之一,所以,在明确了水权取得的原则之后,有必要讨论有益用水问题。 　　在美国,依先占用原则授予水权许可,是基于实际有益用水,还是以输水系统的输水能力为根据,争论激烈。在Department of Ecology v. The odoratus案中,华盛顿州坚持后者,华盛顿最高法院采纳前者。案情大致如下,1973年,George The odoratus向华盛顿州的生态部申请水权许可,以促进Skagit县的私人住宅开发。依照审核报告,生态部授予The odoratus抽取地下水的许可。许可证中的用语意在创设一既有水权,一旦The odoratus的供水系统有输水能力,就依华盛顿州地表水法典第90·03·330条的规定签发给他水权证书。尔后,华盛顿州以输水系统的输水能力而非The odoratus的实际用水量为根据,签发了定量之水的水权证书。1992年,用水许可期满失效。于是,The odoratus再次申请将许可延长至2001年,生态部起初拒绝,但在The odoratus上诉后,生态部同意将许可延长至2001年1月1日。此次,生态部注重的条件改变为,水权证书的签发系以有益用水的实际水量为根据的,而不再是基于输水系统的输水能力。 　　显然,该用水许可延长的条件改变了以前签发水权证书的根据。The odoratus不同意以实际有益用水作为水权许可延长的条件,就此上诉到污染控制听证会。该听证会认为,输水系统的输水能力固定了水权证规定的有益用水的实际用水量,The odoratus有权占用与其所建输水系统的输水能力相等的水量。简言之,听证会以输水系统的输水能力为水权取得的条件。生态部反对听证会的观点,上诉到高级法院。高级法院认为,生态部已经自行确定了延长用水许可的条件,那就是由实际有益用水决定的水量。生态部必须在实际有益用水发生前签发用水许可证。该法院指出,所谓“合理的有益用水”,可能包括诸如已完成的公共供水系统的输水能力等条件,其范围是在合理的期间内有益用水。生态部交互上诉至华盛顿州最高法院,认为高级法院关于有益用水的界定是错误的,因为它考虑了输水系统的输水能力与未来用水。最高法院裁决,生态部只能在申请人实际地有益用水之后签发给他用水许可证,无论是普通法还是制定法均未允许生态部以输水系统的输水能力为根据签发用水许可证。依该案的判决,合法占用 水与颁发用水许可证必须基于实际有益用水,而非以用水人完成的输水系统的输水能力为根据。〔77〕 　　我国法如何取舍呢?以输水系统的输水能力作为水权取得的条件,其缺点是,不论水是否被实际利用,输水能力都不会改变。这使水权处于推断之中,导致水权管理的不确定。它会同先占用原则及“用水则有水权,反之则失水权”的规则相抵触。在水资源短缺的背景下,申请人实际用水量小却故意修建输水量大的设施时,更显出其不足。如果以实际有益用水作为水权取得的条件,就不会存在上述问题。就此看来,在奉行先占用原则的框架下,以实际有益用水作为水权取得的条件比较合理。我国水法应采取这一观点,改变以输水系统的输水能力授予水权的思路。在此前提下,尚需界定实际有益用水的含义。笔者认为,普通法关于有益用水既指用水的类型,又指水权的衡量标准与边界〔78〕的观点,可资借鉴。 　　该有益用水是指既有的状态抑或未来的状态?亦有争论。首先应予说明的是,前者与上文所谓“实际有益用水”相一致,而后者则同所谓“输水系统的输水能力”有时重合,有时不同。 　　所谓“不同”,表现在拟于未来的用水可能小于或者大于输水系统的输水能力。华盛顿州最高法院坚持前者,即水权的取得以既有的用水状态为条件。〔79〕赞成者列有三点理由:其一,这同普通法上的水权要求相一致,是华盛顿州水权法典的基础;其二,这符合华盛顿州水权法典的用语和目的;其三,既有的实际用水较之输水系统的输水能力,更贴近当