“刑法中的行为”研究新视野的研究.docVIP

“刑法中的行为”研究新视野 　　关键词: 刑法中的行为 人格行为论 利用 控制 应当控制 　　内容提要: 刑法中的行为”是近代以来的刑法学者试图解决的一大难题。但是, 现有行为理论都存在着难以克服的根本缺陷。运用马克思分析劳动过程的基本观点和方法来观察和抽象全部人类现实活动, 通过对现有行为理论的剖析、拷问和批判, 可以看到“行为应当是行为人控制或者应当控制客观条件作用于特定对象具体存在状态的过程”; “刑法中的行为”并不是一个孤立存在, 而是一个多维的有机整体。 　　“无行为便无犯罪。”作为整个刑法学理论的基本范畴和基石, 行为已经成为了近代以来的刑法学者所试图解决的一大难题。之所以成为难题, 就在于现有行为理论的方法论都存在着根本问题。笔者以为, 在科学揭示行为的本质特征过程中, 既不能作纯理论性的思辨、演绎也不能仅仅凭借直觉和经验, 因为如果仅靠前者, 行为理论就会显得繁琐而不切实际, 无助于司法实践(比如德、日等大陆法系国家现有的行为理论) ; 仅凭后者, 行为理论甚至整个刑法理论体系就显得非常苍白而缺乏深刻, 不利于理论的升华(如英美法系国家中的“行为概念”) 。因此, “刑法中的行为”只能来自于对人类全部现实活动的科学抽象。也只有在这一事实基础上抽象出来的行为概念才可能最终克服现有行为理论的根本缺陷。这便是本文的方法论。 　　一、现有行为理论概述 　　迄今为止, 在大陆法系刑法理论中比较具有影响的行为理论分别是“因果行为论”、“社会行为论”、“目的行为论”和“人格行为论”四种“经典行为理论”。① 出于本文研究的需要, 笔者将对这四种“经典行为理论”以及美国学者提出的“控制理论”、我国刑法中行为理论的通说进行述评。 　　(一) 因果行为论(也称“自然行为论”) 　　德国刑法学者贝林(B ling) 和冯?李斯特(V. L iszt) 是自然行为概念的创立者。19世纪以来, 受逐渐发展起来的自然科学和机械论的影响, 德国刑法学者把行为也理解为一种因果事实并作为生理的、物理的过程来把握。及至二次大战前, 这一理论在德国刑法学中占据支配地位。作为“因果行为论”代表人物的李斯特就认为: “所谓行为, 是对外界的有意的(willkürlich)举动, 更正确地说, 是由有意的举动使外界变更, 即(作为结果) 引起变更或者没有妨碍变更。” [ 1 ] ( P96) “因果行为论”当中主要包括“身体动作说”和“有意行为论”。“身体动作说”把行为理解为纯肉体的外部动作, 这种外部动作包括身体的“动”与“静”。至于这种动作是否由意识支配、支配动作的意识内容如何, 并不是行为所要解决的问题, 而是“责任”所要解决的问题。“有意行为说”也把行为理解为自然的因果事实, 这一点与是“身体动作说”的共同之处。但是, “有意行为说”又具有不同于“身体动作说”的特点即强调“行为的有意性”。换言之, 该说强调了行为的“有意性”和“有体性”。[ 2 ] ( P62 - 63) 　　(二) 目的行为论 　　在批判“因果行为论”的过程中便产生了“目的行为论”。“目的行为论”是由德国刑法学者威尔策尔(Welzel) 在20世纪30年代提出的行为理论。这种理论一经提出并由其创立者威尔策尔在第二次世界大战后展开后, 迅速成为了影响各国刑法学界的有力学说。“目的行为论”批判认为, “因果行为论”将行为理解为外部的因果事实现象, 将意思内容从行为中排除而作为责任问题是非常盲目的, 因而不能把握行为的存在与构造。行为存在论的本质是“目的行为”, 不是单纯的因果事物现象。因此, “目的行为论”声称, 人总是预先确定目标并选择达成此目标的手段, 进而使用选择的手段而向达成目标的方向努力; 这种目的性才是行为的本质要素。威尔策尔起先认为, “故意行为”具有“现实的目的性”, “过失行为”具有“潜在的目的性”。然而,由于目的性都是指向现实目标, 故属于积极的概念, 同样主张“目的行为论”的德国刑法学者尼泽(Niese) 就从存在论的立场否认所谓“潜在目的性”。为了解释过失的行为性构造, 威尔策尔后来接受了尼泽的这一批判, 提出“故意行为”是以“构成要件的结果为目标的目的行为”, “过失行为”中则存在以“构成要件的结果以外的结果为目标的目的性”, 因为存在以法上不重要结果为目标的目的性, 故过失也是目的行为。例如, 某护士为病人止痛而注射吗啡, 但因过失而超量, 导致病人死亡。这种过失致人死亡的行为, 是由有目的的注射行为所导致的, 而不是有目的的致死行为。也就是说, 病人的死亡并不是护士所意欲或者期待的结果, 而是由其有目的的注射行为所导致的结果, 所以过失行为也有目的性。 　　(三) 社会行为论 　　“这种理论是德国刑法学家E. 施密特在战前提出过, 经过战后的西德, 特别