《融资性担保公司管理暂行办法》之法律缺陷评析.docVIP

《融资性担保公司管理暂行办法》之法律缺陷评析 金振朝 【学科分类】民商法学 【出处】本网首发 【写作年份】2010年 【正文】 　　2010年3月8日，经国务院批准，中国银监会、国家发展改革委、工业和信息化部、财政部、商务部、中国人民银行和国家工商总局联合发布了《融资性担保公司管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）。《暂行办法》的出台，弥补了担保行业法律监管的空白，有利于融资性担保行业的长远发展，客观上也引起了社会各界对担保行业的关注。《暂行办法》具有较大的开创性，但也有一定的不足，本文拟对《暂行办法》从法律的角度对这些不足进行分析。 　　一、《暂行办法》的效力级别偏低 　　根据《国务院办公厅关于进一步明确融资性担保业务监管职责的通知》（国办发〔2009〕7号），国务院建立融资性担保业务监管部际联席会议联席会议负责研究制订促进融资性担保业务发展的政策措施，拟订融资性担保业务监督管理制度。《暂行办法》为中国银行业监督管理委员会、国家发展和改革委员会、工业和信息化部、财政部、商务部、中国人民银行、国家工商行政管理总局六部委联合制定，虽经国务院批准，仍不能改变其部门规章的性质。根据《立法法》有关规定，基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度只能制定法律，部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。因此表明，国家目前尚未将融资性担保公司纳入金融等基本制度，《暂行办法》属于联席会议执行国务院的决定。 　　既然《暂行办法》在效力级别上属于部门规章，且为银监会牵头，多个部门联合制定，则意味着《暂行办法》的规范作用十分有限。首先，根据《合同法》第五十二条，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，尽管《暂行办法》有不少内容看起来是强制性规定，却不影响有关合同的效力。其次，根据《行政处罚法》第十二条，部门规章可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。违反《暂行办法》所应承担法律责任的威慑力必然大打折扣。第三，根据《行政许可法》第十四条、十五条、十七条，部门规章无权设置行政许可。《暂行办法》第八条规定，经批准设立的融资性担保公司及其分支机构，由监管部门颁发经营许可证，并凭该许可证向工商行政管理部门申请注册登记，属于超过法定权限设置行政许可。 　　二、《暂行办法》的规制对象狭窄 　　《暂行办法》对融资性担保和融资性担保公司都进行了定义。所谓融资性担保，是指担保人与银行业金融机构等债权人约定，当被担保人不履行对债权人负有的融资性债务时，由担保人依法承担合同约定的担保责任的行为。所谓融资性担保公司，是指依法设立，经营融资性担保业务的有限责任公司和股份有限公司。《暂行办法》还规定，任何单位和个人未经监管部门批准不得经营融资性担保业务，不得在名称中使用融资性担保字样，法律、行政法规另有规定的除外。 　　熟悉担保行业的都知道，担保公司在名称中冠以投资担保或担保投资、信用担保或者干脆担保字样比较常见，从事融资性担保业务的，不一定在名称中出现融资二字，虽名叫融资担保公司，不见得从事融资担保业务。《暂行办法》将规制对象仅限于融资性担保公司，显然是出于金融债权安全、稳定的考虑，为担保行业的规范、整合考虑则在其次。担保行业远不止有融资性担保公司，而真正从事融资性担保的担保公司，要么具备国有背景，要么具有强大的资本后台，实际上为数寥寥。由此看来，担保行业要得到长久发展，不能过于期望从上而下的治理，而应自己奋发向上，做大做强，只有整个行业被纳入监管者的视野，担保行业才有自己的话语权和受到重视。 　　三、融资性担保公司的准入门槛欠妥 　　设立融资性担保公司，和设立一般公司相比，除了须凭监管部门颁发的许可证向工商登记部门办理注册登记外，还必须具备其他条件和提交更多资料。例如，设立融资性担保公司，除了一般公司设立应当具备的章程、股东、注册资本、经营场所外，还需有符合任职资格的董事、监事、高级管理人员和合格的从业人员，有健全的组织机构、内部控制和风险管理制度和监管部门规定的其他审慎性条件。融资性担保公司注册资本的最低限额由监管部门根据当地实际情况规定，但不得低于人民币500万元。并且，注册资本为实缴货币资本。设立融资性担保公司，应向监管部门提交下列文件、资料：（1）申请书。应当载明拟设立的融资性担保公司的名称、住所、注册资本和业务范围等事项。（2）可行性研究报告。（3）章程草案。（4）股东名册及其出资额、股权结构。（5）股东出资的验资证明以及持有注册资本5％以上股东的资信证明和有关资料。（6）拟任董事、监事、高级管理人员的资格证明。（7）经营发展战略和规划。（8）营业场所证明材料。9、监管部门要求提交的其他文件、资料。 　　《暂行办法》由国家工商总局联合发布，能够确保上述规定在一定程度上得到执行。但问题是，关于公司