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构建中国行政诉讼的有限调解制度 　　摘要:我国行政诉讼立法不主张适用调解制度,但是司法实践中却广泛存在法院在行政诉讼中适用调解的现象,这种隐约而又顽强地生长的调解制度有一定的合理性与可行性。如何给予行政诉讼中的调解制度以牢固的理论支撑、有力回击反驳意见并构建行之有效的制度保障是促使调解制度得以合法合理运用的关键。 　　关键词:行政诉讼;调解;构建; 　　一、现状:调解制度在行政诉讼中的尴尬困境 :行政诉讼调解制度的理论辩解 　　目前,不管是理论界还是实务界,要求建立行政诉讼调解制度的呼声越来越高,在行政诉讼中建立调解制度已成为主流观点。在行政诉讼中引入调解,改革者不仅必须具有现实主义态度和超越形式主义法治的理论勇气,而且必须构建一套相对可行的体系对之加以保障。 　　(一)调解制度的基本原则 　　行政调解的基本原则除了保留民事诉讼调解的基本原则,如自愿原则和合法原则之外,还因行政诉讼的特点而具有如下特有的基本原则:1)有限适用原则。有限适用原则是指行政诉讼中适用调解的范围应当是有限的,不能将调解制度作为一项行政诉讼的基本原则,不能实行民事诉讼中那种完全调解制度,而只能实行有限调解制度。2)调解的合法原则。当事人处分权的行使不得违反法律的禁止性规定,即不得以行政机关作出违法、无效的行政行为为调解协议的内容,调解协议不得损害国家利益、社会公共利益和其他公民的合法权益。3)当事人启动原则。为了更好地保护相对人的合法权益,杜绝个别法官或行政主体以权压制相对人,强迫相对人达成调解,损害其合法权益,调解应当由当事人的申请启动,法官无权自行启动行政诉讼的调解,确保在合意形成的整个过程中,当事人的意愿得到尊重,当事人成为合意的真正决定者。 　　(二)调解制度的适用范围 　　哪些案件适用调解,哪些案件不适用调解,法律对此应予明确规定,以防止调解制度的滥用。明确调解制度适用的范围可以采取概括与列举相结合的方式。通过概括的方式对适用调解制度作出原则性规定,建议可以纳入行政诉讼调解的案件应当同时满足两个条件:第一,行政主体有权处分与该行政诉讼有关的职权,其处分权的行使必须限定在行政机关依法拥有的法定职权范围内,法院不能默许甚至鼓励行政机关在其法定职权外与相对方达成和解。第二,不损害公共利益和他人利益,只有在不损害公益和他人利益的前提下行政诉讼中的调解方可以进行。在概括式规定的基础上,法律还应通过列举的方式明确适用与禁止适用调解制度的具体情形,以便于法院或诉讼当事人的掌握与理解。笔者认为,下列案件应列入适用调解制度的范围之中:行政裁决案、行政合同案、行政奖励案、行政赔偿案、行政补偿案以及行政主体基于法定自由裁量权的干涉行政案。而诸如损害公共利益或第三人利益的案件、基于羁束行政行为所引起的案件以及无效行政行为案件均应列入禁止适用的范围。 　　(三)调解制度的程序要求 　　1.调解阶段。行政诉讼的调解只能在法院对具体行政行为是否合法作出明确判断的庭审中或庭审后判决前的阶段中进行,而不能适用于判决前的各个阶段,这点应与民事诉讼相区别。如果在诉讼伊始,原告与行政机关之间的矛盾异常激烈时,对其纠纷进行调解,不仅会使许多本能调解成功的案件被排除在外,而且不符合行政诉讼合法性审查的原则。 　　2.调解的次数与时限。为防止案件久调不决,以拖压调,应对调解的次数作出限制。为了与调解的阶段相协调,调解的次数不应超过两次。两次调解可在庭审中或庭审后判决前各进行一次,也可以在其中的某一阶段进行,但不能超过两次的规定。调解的时限应在行政诉讼的审限范围内。 　　3.赋予调解协议的法律效力。合法的调解协议其效力主要有两部分:一是终结诉讼的效力,二是与判决有同等的效力,即包括形式上的确定力与实质上的确定力。所谓形式上的确定力,指当事人不得以上诉的方法,请求将判决废弃或变更。所谓实质上的确定力,即诉讼标的在确定的终局判决中经裁判后,除法律另有规定外,当事人不得就该法律关系再行起诉,这也可以称之为既判力。调解书具有与判决书同等的法律效力,一方不履行的,对方可申请人民法院强制执行。 　　参考文献: 　　[1]姜明安.中国行政法治发展进程调查报告[M].北京:法律出版社,1998. 　　[2]刘东亮.论行政诉讼中的调解——兼于朱新力教授商榷[J].行政法学研究,2006,(2). 　　[3][日]田中真次.行政诉讼中和解(转引自[日]南博方.行政诉讼中和解的法理)上[J].杨建顺,译,环球法律评论.2001(春季号). 　　[4]杨解君.当代中国行政法(学)的两大主题[J].中国法学,1997,(5).