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学说在司法审判中的运用 　　摘要：学说作为审判依据、法律解释的手段或者判决理由，在司法审判中得到不同程度的运用，这可以通过古今中外的历史事实、制度规定以及判决书得到证明。由于学说有助于法律的理解和适用，因此学说运用于司法实践中，可以弥补制定法的不足、增强判决的说服力。 　　关键词：学说；司法；运用；审制依据；审制理由；法律解释；法官；法学家 　　中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1673-1573（2013）03-0048-04 　　何谓“学说”，对之有不同的定义。①本文中的学说主要指法学家对法的各种学理性说明和阐释，包括体现于教科书、论文、著作中的通说、权威理论及意见。除了众所周知的制定法和判例法以外，其他法源也在不同程度上应用于司法审判中，习惯②、政策③、外国法④的司法运用已经有学者进行了专门探讨，而学说在司法审判中的运用则少见专门、系统的研究成果。本文旨在对学说的司法运用状况进行较全面地梳理，以期补充、拓深该领域的研究。 　　一、学说作为审判依据在司法中的运用 　　学说作为主要或者辅助审判依据在司法中得到运用，在古今中外都能找到例证，而在大陆法系国家体现得更为明显。大体可以概括为以下三种情况： 　　第一，学说作为审判案件的主要依据，法律承认其效力。这种情况主要出现于13世纪之前的外国。约公元前3世纪至公元6世纪，学说在古罗马的司法审判中享有很高的权威地位。古罗马帝国前期，随着罗马法学家集团的形成，奥古斯都皇帝准许部分法学家有公开解释法律的特权，这些法学家的意见，只要不违背皇帝的意愿或者不违反成文法的规定，对审判人员就具有法律的拘束力。[1]进入罗马帝国后期，随着法学家著述的增多，学说在司法审判中的法律权威地位有所降低，但仍然是审判的主要依据。《学说引证法》规定只有罗马五大法学家盖尤斯、伯比尼安、乌尔比安、保罗和莫德斯蒂的意见才能作为司法审判的依据，使法学家的学说正式成为罗马法的组成部分。如果五大法学家援引了其他法学家的观点，在与原著进行核对的条件下，被引用的其他法学家的观点也得到法律同样的认可。学说在案件审判中作为主要依据的另一个例证是，前期注释法学派的代表人物阿佐和阿库修斯的著述被法院大量参照援引。⑤在当时的意大利和欧洲，阿佐关于《查士丁尼法典》和《查士丁尼法学阶梯》两部法律的指导书和注释汇编，声誉很高，以至于成为法官出庭审判案件必备的工具书。那个时代流行着这样一句俗语：“不读阿佐的著作，就不能登法庭”。[2]在阿佐以后，他的学生阿库修斯所著的《通用注释》具有极大的权威性，该注释不承认的学说和观点，法庭一般也不认可其法律效力。 　　第二，学说是辅助性的审判依据。这主要是指在找不到对应于案件的制定法、判例法后，依据学说审判案件。这种情况主要出现于20世纪的瑞士、我国台湾地区。1907年《瑞士民法典》第1条规定，如果民法典没有相应规定，法官应当依据习惯法裁判；又找不到与案件对应的习惯法时，法官应当依据公认的法律学说和司法传统判决。我国台湾地区的“民法”第1条规定：“民事法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”这里的法理就包括学说在内。在台湾的司法实践中，以王泽鉴和史尚宽为代表的著名法学家的观点学说常常被运用于司法审判中，为司法审判提供了很有说服力的依据。[3]我国台湾地区“民法”第1 120条规定，父母扶养孩子的方法，由当事人协议确定；协议不成的，则由亲属会议确定。如果亲属会议仍然不能确定的，具体如何办理则没有明文规定。针对这一情况，台湾1956年的一个判例指出，对于扶养方法，如果亲属会议仍然不能商议确定的，应当由法院参照立法先例和学说进行裁判。[3]另外，依据《国际法院规约》第38条的规定，法院对于陈诉的各项争端，除了依据国际法、国际习惯裁判外，各国权威的公法学家的学说，可作为辅助性审判依据，在国际审判中予以适用。 　　第三，法律虽无明确规定，但司法实践中常常将学说作为审判案件的主要依据。这种情况主要出现于我国以及德国。在清代，清律的私家注释活动很兴盛。虽然法律没有规定非官方的律学著作是法律渊源，但在司法机关的实际运作过程中，私家的律学著作经常是审判机关判案的重要依据。如明代王肯堂的《律例笺释》和清初沈之奇的《大清律辑注》成为审判机关适用法律的重要法律渊源。[4]依据学者的查阅考证，反映清王朝三分之二司法审判历史的《刑案汇览》中，有近40个案件引用《大清律辑注》等私注观点作为审判案件的依据。[5]依据我国当前的法律，制定法是我国法律的主要渊源，是司法适用中最主要的、首选的审判依据，学说不得作为直接的审判依据出现，但是由于学说对于法律的理解和适用往往具有非常重要和直接的意义，为了弥补成文法的缺陷和不足，在经过法官认可的情况下，学说往往在司法实践中成为法官审判案件的依据。因此我国司法实践中能