略论让与担保.docVIP

?略论让与担保 吴小曼 摘要担保制度是经济生活不可或缺的重要一环，其功能主要是保全债权和融通资金，该制度因其便捷交易而纷纷为各国判例所采用自罗马法以来，担保物权就一直受到大陆各国立法者的高度重视，特别是20世纪以来，为适应市场经济活动融通资金的需要，担保物权制度甚为发达，其重要性远超过用益物权。 考察担保物权的发展史，其轨迹是：自转移标的物的所有权的担保，演变为仅转移标的物之占有。也就是说，现代担保法中的抵押和质押在制度时间上都迟于让与担保由于让于担保方式是法律所未明文规定的担保方式，其有效性遭到学界的激烈批评，被冠以“虚伪表示”、“规避流质禁止之规定”、“违反物权法定主义”等诸种头衔，甚至被讽刺为交易上的私生子。然而，时至今日，让与担保制度已经成为德日等国担保事务中被利用得最为旺盛的担保方式，在担保法领域大有独占鳌头之势。诚如我妻所言：“作为私法领域中私生子的让与担保制度，在长期遭受白眼之后，终于获得判例法的承认而被认领。”与担保是大陆法系国家沿袭罗马法上信托行为理论并吸纳日尔曼上的信托行为成分，经由判例学说形成的非典型担保制度，其以当事人权利（所有权）转移方式达成担保信用授受目的为特征。 让与担保的涵义与特征民法典上所规定的抵押权、质权和留置权为典型担保；而由社会交易中所新发展起来的、非民法典所规定的物权担保，为非典型担保。让与担保是实践中