二度制查审范规律法的国中立建.docVIP

建立中国的法律规范审查制度　　4. 如何使改革沿着阻力最小的路径? 　　这些问题完全可以在现行宪法框架下加以解决，因而并不涉及任何理论上的困难。然而，具体操作过程中的阻力仍然是不可忽视的。本文之所以不建议立即建立传统意义上的宪政审查制度，主要是出于3方面的考虑。第一，虽然宪政审查制度的建立和现行的人大至上宪法体制并不冲突，但宪政理论问题仍未完全澄清，观念上的阻力仍然存在。第二，建立司法性质的独立审查机构会削弱全国人大及其常委会目前基本上不受控制的立法自由裁量权，因而可以理解全国人大对于这种制度的建立缺乏积极性。由于宪政审查制度必须通过全国人大的修宪或立法活动才能建立，这种制度的政治阻力是可以预见的。最后，相对于更低层次的法律规范而言，对法律进行宪法监督的必要性也确实是最小的。一部法律的制定和通过一般都经过长期的准备和详实的论证，政府也通过媒体和社会组织等渠道广泛征求意见，法律和有关领域的专家充分参与了草案的制定和修改。因此，可以预料的是，法律侵犯公民基本权利的可能性相对最小。相比而言，由于中国尚未实现完全的行政公开制度，大大小小的行政规定和“红头文件”并没有广泛征求利益受影响者的意见，且因为它们的数量多、等级低、透明度小，它们一般不会受到全国范围内的关注，尤其是法学家的充分关注。在这种情况下，尤其有必要建立一种宪政审查制度，以授权公民通过挑战可能侵犯他们合法权益的规定来捍卫宪法赋予他们的基本权利。在这个意义上，这些法律规范的审查应该成为修宪关注的焦点。 　　由于本文并不坚持在短期内实行美国意义上的司法审查，法律规范审查制度和现行宪法的人大制度并没有矛盾。尽管宪法在理论上等级最高，全国人大及其常委会所制定的法律仍然是等级最高的审查依据之一，宪法和法律之间可能出现的冲突仍可通过目前的制度解决，也就是以全国人大常委会作为最高宪法解释机构。基于上述原因，不论其有效性如何，本文并不主张在现阶段改变这种制度。因此，本文在此提出的法律规范审查制度主要是指第二与第三类的审查，即法律以下的所有法律规范的合宪性与合法性审查。 　　四、 中国面临的制度选择 　　如何从制度上解决中国法律规范审查中的问题?在现行宪法与法律体制下，中国有如下3种制度选择方案。第一，通过现行司法结构的内部调整解决上述问题;第二，在现行立法机构内设立专门负责法律规范审查的委员会;第三，在人大外部设立司法性质的专职委员会。以下分别探讨这三种方案的利弊。 　　1. 扩大行政诉讼的受案范围? 　　在理论上最简单的办法是修改《行政诉讼法》的有关规定，扩大法院的受案范围，授权法院行政庭审查某些等级的抽象行政行为，包括依据宪法审查抽象和具体行政行为的权力。例如可以把审查抽象行政行为的受案范围授予基层以上的法院，授权中级法院审查本辖区的下级政府(区、县、乡)所制定的规章以下的规范性文件，授权高级法院审查本辖区的下级政府(市、县、直辖市的区)所制定的法规、规章或规章以下的规范性文件，授权最高法院审查省、直辖市、自治区政府所制定的法规、规章和其它文件。由于中国是单一制国家，地方政府是中央的下级政府，因而地方人大的行为也可以被划为“行政行为”。这样，有关法院也可以审查本辖区内下一级人大行为的合法性与合宪性，从而使除了全国人大立法以外的所有法律规范统统纳入司法审查的范围。[8] 　　这种解决方式仅涉及到《行政诉讼法》和《立法法》的修改，因而严格来说不是一个宪法问题。但它涉及到司法审查权在根本意义上的拓宽，尤其是明确授权法院在审判过程中以宪法为依据，从而获得了解释宪法的权力，因而也可以被认为是一个宪法问题，甚至要求宪法获得明确修正。[9] 另外，通过修改宪法和法院组织法，也可以在目前法院分工的基础上增设“宪法诉讼庭”，专门审理关于法律规范的合宪性问题。这么做的好处是宪法诉讼庭不仅可以处理抽象行为的合宪性，而且还有权处理具体行政行为的合宪性问题。这项司法结构改革通过修改《法院组织法》就可以完成，但由于它直接涉及到宪法效力问题，因而最好是获得宪法的明确规定，以保证宪法诉讼的正当性。 　　司法结构调整的优点是可以通过比较小的制度变化解决问题，而且由于法律规范的审查是一项司法任务，因而它也完全符合以上说明的要求。它的问题主要在于中国的司法传统及其现状使这个在理论上最简单的解决方案未必行得通。首先，中国的法院在传统上缺乏审查抽象行政行为的权力，尤其是依据宪法审查行政行为的权力，因而从来也没有行使这种权力的习惯。可以预见，现行法院还需要一个相当长的适应过程，才能适当履行这项重要职能。其次，与此相关的是，抽象行政行为及其司法审查的影响范围要比具体行政行为广泛得多，对于在全国范围内的判决统一和遵循先例的要求也高得多，因而司法机构需要发展一套新的方法乃至于新的司法审判模式，才能妥善处理好这类问题，而这也需要长时间的