第三讲民事之诉.docVIP

第三讲 诉与诉权 诉与诉权是整个民事诉讼理论的核心问题，其中诉是对民事诉讼进行高度提炼出来的基本理论，而诉权则是对因何可以启动诉讼程序的理论回答。然而，诉与诉权也是民事诉讼理论中争议存在最多的课题，不但诉权学说众多而无定论，而且学者们对诉的认识也有很多争执。诉与诉权与民事诉讼法学中的其他理论不同，其不单单属于程序法领域，还与实体法有密不可分的关系。 第一节 民事之诉与诉权的历史发展 诉并不是从一开始就具有现代民事诉讼中诉的内涵，而是在历史的发展过程中，随着罗马法上的诉（actio）的制度的不断瓦解、实体法与诉讼法逐渐分离尤其是诉权学说发展的推动，逐渐拥有现代民事诉讼中诉的涵义。 一般认为，《优士丁尼法学阶梯》完整的诠释了罗马法上的诉这一概念：“诉讼只不过是通过审判要求获得自己应得之物的权利。《优士丁尼法学阶梯》对诉的定义揭示了罗马法上的诉包含的两个因素：一是法庭的因素，也就是要求法庭审理和保护的权利，即我们现在所说的诉权；二是通过审判获得实体法上的权利的认可，也就是后来通过分析罗马法上的诉所提出来的“请求权”概念。由此认为，罗马法上的诉是权利保护方法与实体权利的综合体，并且由于罗马法时代的实体法与诉讼法不分，由此诉包含着诉讼法上的诉权与实体法上的请求权的双重含义。详细来说，每种诉的类型对应着不同的权利或者法律关系，由此，每种诉实质上对应着具体的事实，使得诉的制度既包含着事实又包含着规范，从而诉成为衡量权利的标准。只有案件事实与法律上规定的诉相符合，才可以接受司法救济，才表示拥有权利，如果案件事实与法律上规定的诉不符合，就无法接受司法救济，也就没有权利而言。从这个意义上来说，诉具有诉权和请求权的双重性质。 随着法律的不断进步，以《法国民法典》的制定为标志，实体法与诉讼法的初步分离。《德国民法典》整部法典由抽象的法律规范所构成，与事实相分离，实现了实体法与诉讼法的彻底分离，诉所包含的请求权与诉权相分离。随着罗马法上的诉演变为实体法上的请求权，其所包含的另一个因素——诉权，随着实体法与诉讼法的分离逐渐进入学者们的视野。在罗马法时期，诉是诉权与请求权的综合体，诉是权利的表达，“有诉才有救济”，因此不会产生“因何可以提起诉讼”的问题。随着实体法与诉讼法在体系上的分离，诉讼法现实存在于法律体系之中，那么两者存在怎样的关系呢？在这个问题上，对“因何可以提起诉讼”问题的回答变得迫切起来。诉权学说一直围绕着实体法与诉讼法的关系展开，诉讼法的法律地位正是在诉权学说的推动下不断明确。 第二节 诉权学说 一般认为，诉权学说产生于19世纪前半叶德国普通法的末期，开始于1856年乌印特侠伊道关于《罗马私法研究》的研究。最早的诉权学说是私法诉权说，随着19世纪后半期公法及其理论的发达 ，公法诉权说开始出现并发展起来。公法诉权说包括抽象诉权说、具体诉权说（包括权利保护请求权说）以及本案判决请求权说和司法行为请求权说，总体来说，诉权学说经历了私法诉权说到公法诉权说、抽象公法诉权说到具体公法诉权说的过程，正是在这个过程中，近现代意义上的诉的内涵明确起来。 一、世界范围内的诉权学说 （一）私法诉权说 诉权学说的最初学说是私法诉权说，私法诉权说盛行于公法学不发达的德国普通法时代，以萨维尼和温德沙伊德为代表。该说认为，诉权是一种私权，是请求权的强制力的表现或者私权被侵害时而生的权利。在这个意义上，民事诉讼是私法上权利在审判上行使的过程或者方法。 在私法诉权说中，诉权是一种私权，诉讼法是实体法的一个组成部分而不具有独立地位和价值，从而扭曲了诉讼法与实体法的关系，坚持了实体法一元论。诉权是私权，诉权是对对方当事人的权利而不是对国家审判机关的权利，由此认为诉是向对方当事人提出的请求而不是向国家审判机关提出的请求。换句话说，诉是私法领域的制度。 （二）公法诉权说 公法诉权学说也产生于德国，并最终取代私法诉权说成为德国诉权理论中的通说。十九世纪中期的德国，公法思想和依法治国的思想高涨，国家与国民的关系被视为是公法上的权利义务关系，认为国家的权力来自于国民，国民有要求国家给予司法保护的权利。同时，随着公法诉权说的发展，诉讼被认为是公权行使的方式，因此无论在理论上从实体法角度解释诉讼中的程序问题，单单从实体法角度解释诉权已遭到质疑，由此，公法诉权说开始出现。 公法诉权说是从公法立场阐述诉权的内涵和性质的，认为法院和当事人在民事诉讼中的关系不是私法性质的关系而是当事人对国家发生的公法性质的关系，当事人对国家发生的公法性质的关系产生的依据就是诉权。由此，实体法上的请求权与诉讼法上的请求权得以区分，诉权就是独立于实体权利的诉讼法上的请求权。 1、抽象诉权说 该说主张，诉权是当事人根据法律规定向法院提起诉讼，要求依法保护的权