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论我国刑法之“类型化 罗猛’ 一直以来，我国法学的方法论研究较之德国等国家远远落后，在刑法方法论研究 方面，也还处于萌芽状态。近年来，一些学者开始关注刑法学的方法论问题，如2004 年11月，以著名刑法学者陈兴良、梁根林等牵头主办的“全国中青年刑法学者专题研 讨会”就在深圳进行了以“刑法方法论专题研讨会”为主题的研讨，并出版了《刑法 方法论》一书，该书的出版，在一定程度上引起了学界对于刑法方法论的重视与研究。 但该书中，对于刑法“类型化”的文章只有寥寥一、两篇，而后，刑法学者关注刑法 “类型化”的人也不多，正如一文作者所言，“在‘类型化’方法的研究领域，已经的 荒凉境况仍在相当意义上处于延续状态，没有丝毫改观。一@ 一、关于刑法的“类型化 将“类型”的思考方式引入社会学的是马克思·韦伯 MaxWeber ，将之引入一 般国家学的是格奥尔格·耶利内克 GeorgJellinek 。当抽象…一一般概念及其逻辑体 系不足以掌握某生活现象或意义脉络的多样表现形态时，大家首先会想到的补助思维 形式是“类型”。朝．J．Wolff认为，法学中“至少有四种类型的应用形态”，亦即： l、一般国家学、历史性及比较性法学中的类型；2、一般法秩序的，狭义的法的类型； 3、刑法的以及；4、税法的类型。此外尚有“用以帮助体系化的，狭义的法的类型”。 @ “类型化”思考方式与“概念式”思考的方式不一样，后者的特点为：使用方法 在思考维度上呈现出明显的双向性，一方面，它是对抽象概念等“元叙事”的进一步 区分和演绎，表现为一种具体化的精致思考；另一方面，它更是对生活要素和具体个 案的提炼与归纳，体现为一种抽象化的概括思维。④卡尔·拉伦茨指出：类型思考进展 的第一步骤与抽象化思考并无不同。由有关的具体事物中区分出一般的特征、关系及 比例，并个别赋予其名称。然而，在抽象的概念的思考中，这些特征就被确定为孤立 +北京市海淀区人民检察院反贪污贿赂局侦查一处处长，法学博士。 毋参见杜宇：《再论刑法上之“类型化”思维》，载梁根林主编：《刑法方法论 ，北京大学出版社2006年 版， ．第122页。 9参见[德]卡尔·拉伦茨： 法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2005年版，第337页． 固转引自[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2005年版，第337页。 ∞参见杠字：《再论刑法上之“类型化”思维》，载梁根林主编：《刑法方法论》。北京大学出版社2006年 版， 第123页。 的要素，而借着一再地放弃这些要素，就构建出愈来愈一般的概念，类型思考则不然， 它让类型的构成要素维持其结合的状态，仅系利用这些要素来描述 作为要素整体的 类型。①德国学者考夫曼对类型与概念进行了比较，指出：类型是建立在一般与特别间 的中间高度，它是一种相对具体，一种事物中的普遍性。类型一方面与抽象一般的概 念相异，一般概念，透过一个有限数量独立的特征被加以定义 被限制 ，并因此…… 依Kant的意思，与直观相对的。类型在它与真实接近的以及可直观性、有对象性来看， 是相对的不可以被定义的，而只能被描述。它虽然有一个确定的核心，但却没有确定 的界限，以至于对于一个类型存在的特征轮廓或多或少有所缺少。而这却不会造成对 于一定事实类型化的困难。概念 在这里一直被理解为抽象一般的概念 ，当作一种种 类概念或分类概念是封闭的，而类型是开放的。概念只认识一种犀利的“不是什么， 就是什么’’。概念做区隔，概念性思考是一种区隔性的思考。而类型 次序概念、功能 概念和意义概念 相反的，让自己“或多或少”多样的真实中存在。@由此可见，类型 是对于概念的补充与递进，最终形成了法律的体系，也即维尔伯格 Wilburg 所称的 “可变的体系”。 概念是类型的基础，在从概念到类型的过程中，刑事立法的概念是采取何种方式， 直接决定了立法技术的高低以及刑事司法的难易问题。在刑法理论上，犯罪构成要件 分为开放式构成要件与封闭式构成。前者是指刑法法规在构成要件的规定上，已经将 犯罪的所有要素完全的表示出来，后者指刑法法规只记录了犯罪要素的一部分，其他 部分需要法官在适朋时进行补充。前者如刑法第三百八十二条规定：国家工作人员利 用职务上的便利，侵吞、窃取骟取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。 又如刑法第三百八十五条的规定，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的， 或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。后者如刑法第二百三十二条 规定：故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年 以上十年以下有期徒刑。封闭式概念立法的优点就是其具有明确性，利于司法工作者 掌握：其缺点就是导致构成要件的封