论外资并购国家经济安全审查中的自由裁量权--兼评《外国投资者并购境内企业的规定》第12条.pdfVIP

“WTO法与中国论坛”论文集 论外资并购国家经济安全审查中的自由裁量权 ——兼评《外国投资者并购境内企业的规定》第12条 陈业宏黄嫒嫒’ 摘要：行政自由裁量权是外资并购时国家经济安全审查过程中的核心。从规则的角度反思我 国国家经济安全审查裁量权的建构和行使在一定程度上有利于维护外资并购时的国家经济 安全，但难以实现实质正义。对审查裁量权需根据程序竞争控制模式来规制，申张民主正义 和经济正义，最优化协调国家利益、当事人利益以及纳税人利益。《外国投资者并购境内企 业的规定》第12条的健全可为审查裁量权的限定提供法律依据，加强对外资的监管，并未 违反国际法原则，不应被视为投资保护主义。 关键词：外资并购 国家经济安全 自由裁量权 法律边界 外资并购中日益突出的国家经济安全问题，促使整个法学界从各种视角来探求行之有效 的法律对策。由于我国《国家安全法》缺位，加上《反垄断法》已明确只关注反垄断审查1， 国家经济安全审查的法律依据仅为《外国投资者并购境内企业的规定》的第12条。当前学 界对该条的解析不多，即使有也多停留在判断式的观点、孤立的举措上或者机械地设计国家 经济安全审查制度，忽视了行政审查行为中的核心问题——行政自由裁量权。然而，该条作 为国家经济安全审查裁量权2在实务中运用的支撑依据，力度单薄，裁量的正义难以保障， 不能充分保障外资并购领域国家经济主权的地位，国际经济安全在内的多重利益易受侵害。 为此，有必要以反思《外国投资者并购境内企业的规定》第12条为起点，谨慎界定国家安 全审查中自由裁量权范同，规范审查裁量权的行使，给外资并购时国家经济安全审查指明改 革的方向。 一、自由裁量权是外资并购国家经济安全审查的核心 外资并购时，国家经济安全审查不仅需要自由裁量权，裁量权更是审查的核心：国家经 济安全审查规则在审查主体、审查标准、审查程序、审查方式等各方面都渗透着自由裁量权 的张力，审查机关总是不得不考虑是突破还是收缩裁量权的界限，审查的尺度与宽度都取决 于裁量权的范围；即便裁量成为不可或缺，国家经济安全审查的各个环节还需防范自由裁量 ‘陈业宏，华中师范大学政法学院，教授 黄媛媛，华中师范大学政法学院，讲师 。我国《反垄断法》第3l本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审 查。”该链接性法条明确表明《反垄断法》对外资并购的审查只是涉及到经营者集中领域。反垄断审查与国 家安全审查本是两不同程序，之条规定“对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家 安全的，除依照所以《反垄断法》这样规定，主要是出于弥补我国国家安全审查立法的不足，并给世人澄 清其与国家安全审查的关系。 2为叙述方便，本文将国家经济安全审查中的行政自由裁量权简称为审查裁量权或自由裁量权。 622 “WTO法与中国论坛”论文集 权的滥用，庞大的国家安全审查判例尽可能促使个案中的自由裁量实现正义。自由裁量权的 核心地位主要表现在以下几点： 首先，审查规则自身的缺陷凸显自由裁量权的优势。自从亚里斯多德提出法治后，法律 规则或成文法弊端就在法治与人治的博弈中不断被人提起。法律的缺陷“部分源于它所具有 的守成取向，部分源于其形式结构中所固有的刚性因素，还有一部分源于与其控制功能相关 的限度。3这些缺陷反衬自由裁量权的灵活性、柔和性、效率性。“罗马法模式的演变史告诉 我们；什么时候适当吸收自由裁量主义，罗马法就兴旺发达；什么时候排斥自由裁量主义， 罗马法就没落。”4同样的，在现代国家干预中，尽管日益发达的法律规则确实具有理性设计 和指引未来的作用，但对于复杂而又敏感的外资并购中的国家安全审查，相关规则不可能作 出穷尽而细致的规定，自由裁量权被审查主体青睐是为必然。 其次，“国家经济安全”概念的模糊性问题需要自由裁量解决。什么是“重点行业”?如 何判断“存在影响或可能影响国家经济安全因素”?就连外资并购立法比较成熟的国家都难 以明确界定。如立法贯有设“定义”专章特点的美国，国家安全立法频频修改，到2007年 《Jl-国投资和国家安全法》以及2008年实施细则 草案 已经将安全审查领域由传统的“国 防安全”扩大到11个关键领域，包括银行、供水、关键技术、基础设施等，但没有对“国 家安全”下定义。再如成文法系代表——德国，其通过分散的法规限制外国公司对军工、银 行、金融服务和保险等重要行业的并购投资，并没有在《对外经济法》或制定统一的并购法 中解释什么是“国家经济安全”，哪些是“重点行业”。 最后，外资并购投资方式的特点决定自由裁量权的存在价值。与传统的“绿地投资”方 式相比，跨国并购具有迅速进入东道国市场、迅速实现控制权等特点，是一种国际影响更广 泛的高层次外商直接投资方式，其独特性迫使每个东