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论软商法 徐学鹿’梁鹏” 60年来，我国商法(贸易法)从无到有，成为解放思想、跨越诸多禁区、绽放在法律制度 大花园中一朵盛开的奇葩。但是，从不发达到发达，我国商法的发展还需直面许多思想、观 念、理论、原则、制度上的障碍。化解这些阻力和障碍，我们任重而道远。 在伟大的改革开放中，我国将社会主义市场经济载入了根本大法——宪法。社会主义 市场经济，其载体是市场；其运行是交易；其基本的市场交易规则是商法。市场经济是一体 化的经济，一体化的本质是市场交易规则的统一化。其途径既有强制性的统一，也有示范性 的统一。强制性统一，是世贸组织协定，是硬商法；示范性统一，是各种商贸示范法，即软商 法。面对世贸组织协定，成员国没有选择的余地，必须修改国内法律规定，与其保持一致；面 对经济一体化，外贸和内贸必将一体化。我国的《对外贸易法》将演进成为统一的贸易法，在 这一硬商法的现代化进程中，软商法将为其提供理论、原则、制度规则，乃至具体的规范。可 见，在软硬商法的关系上，软商法是“源”，硬商法是“流”。并且，硬商法作为强制性市场交 易法律制度，不可能全面、深刻地规范市场交易行为，总会留下盲区，必须有规则加以规范， 这就是软商法的广阔天地。也就是说，软商法在商法从不发达到发达的发展中，在软硬商法 有机结合、加速商法现代化过程中，在全国经济一体化，市场交易规则统一化进程中，都具有 举足轻重的地位。因此，本文选择以软商法为论题。 一、软商法是什么? (一)软商法的内涵 “软商法”一词，是软法概念在商法领域的体现。林达·森登认为：“软法是载于文书的 行为规则，不曾被赋予法律约束力，但可能有某种间接的法效果，它旨在产生或可能产生实 际效果”。在商法领域，我们不妨参照这一定义，对软商法下一个定义，那就是：软商法是不 具有法律约束力(这里的法律约束力主要是指硬法的约束力，是以国家强制力保障实施的约 束力)，但可能间接产生某种类似于法律效果的，针对市场交易实践产生现实影响的成文性 市场交易规则。这一定义强调的内容是：第一，软商法不具有国家制定的硬商法的约束力。 软商法的实施并不依靠国家强制力，发生软商法规定范围内的纠纷，通常不需要由法院通过 审判的方式解决。第二，软商法具有一定的类似于硬法的效果。也就是说，软商法作为成文 ·徐学鹿，北京工商大学教授。 ”梁鹏，中囤青年政治学院剁教授．法学博士。 徐学鹿等：论软商法 503 规则，如果被违反，虽不由国家实施制裁，但并不意味着没有制裁，软商法的一套制裁体系也 能够产生实际效果，这种实际效果类似于国家制定硬法的效果，对商主体的行为能够起到限 制、禁止、引导或者鼓励等作用。第三，软商法将其研究范围限定于市场交易领域。也就是 说，软商法研究的是市场交易领域除国家制定的硬商法之外的成文规则。 (二)软商法的渊源 要想更加清楚地了解软商法，我们必须对软商法的外延加以了解。软商法的渊源集中 表现为：一是具有选择性的公约(协定)；二是示范法；三是示范性的标准条件。 l。公约(协定) 关于软商法的公约通常只涉及国际贸易方面。在国际贸易方面，相关组织如国际商会、 国际统一私法协会、欧盟、东盟、世界贸易组织等经常制定一些关于贸易的公约，这些公约并 非每个国家都会加入，但这些公约往往规定在若干国家加入时，公约才能生效，在加入国家 数未达到规定数额时，这样的公约就是软商法。或者公约内容有明确规定协议可以改变法 律的条文，这样的公约也是软商法。 2．示范法(统一法) 示范法是某一组织制定的、供其成员采纳适用的法律文本，但示范法并不强制其成员采 纳，如其成员采纳，就会成为成员内部的硬法。如果示范法的规则科学且合理，即使其成员 不完全采纳，由于其科学性，该成员在市场交易实践中也会参照适用示范法。国际性的示范 法如国际统一私法协会制定的《国际商事合同通则》、联合国贸易与发展会议制定的《国际 商事仲裁示范法》，国内的示范法如美国法学会制定的《美国统一商法典》。 3．示范性的标准条件(统一规则) 一般示范性的标准条件可以概括为这样几种形式：(1)指引性规范。是指某一组织就 市场交易的某一方面做出的规范，该组织成员根据自己的实际情况执行。这些规范虽然以 “指引