论双边投资协定中争端解决机制的新发展.pdfVIP

中国国际经济贸易法学研究会第一次会员代表大会暨中国与国际经济法律秩序的变革研讨会 论双边投资协定中争端解决机制的新发展 高华+，李奕甫” 摘要：当前，双边投资协定(BITs)构成了现行国际投资法律制度框架的主要支柱，是当前促 进国际投资发展的最为有利的工具。和以往传统的国际经贸条约相比，BITs最为重要的改进就是嵌 入了争端解决机制。20世纪90年代开始，美式BITs对投资争端解决机制带来冲击，争端解决的国 际化趋势愈发明显。争端解决机制的新发展既有其积极意义，也同时具有消极影响。我国应该审慎 订立与他国之间的BITs，积极寻求我国同他国之间订立的BITs中争端解决机制的最佳方式，以推动 我国国际投资的健康良性发展。 关键词：BITS；争端解决机制；新发展 双边投资协定(BilateralInvestmentTreaties，简写为“BITs”)是资本输出国和资本输入国之 间签订的、目的在于促进和保护两国国民在对方缔约国境内投资的主要法律手段。为国际投资创造 良好的投资环境，仅靠一个国家的力量是难以实现的，需要国际间的合作与配合，这就需要借助国 际条约。然而，在外国直接投资领域，迄今为止尚未出现一个全球性的、内容全面的国际公约，调 整东道国和投资者关系的国际法律规则主要限于双边层面。BITs构成了现行国际投资法律框架的主 要支柱。u1双边投资协定在维护国际投资环境过程中发挥了巨大的作用，是当前促进国际投资的最 为有利的措施。 和以往传统的国际经贸条约相比，BITs最为重要的改进就是嵌入了争端解决机制，争端解决机 制的确立不仅可以在投资争议成为己然事实后有效地予以解决，而且它还可以作为形式上的一种威 慑，减少投资争议的发生。然而在20世纪90年代中期以后，随着美式BITs的兴起，对传统的争端 解决机制也带来了冲击。 一、投资者与东道国争端解决机制的重大变化 (一)美式BITs对投资争端解决机制带来的冲击 大多数早期的BITs在其争端解决条款中都有规定：相关投资者将争议提交国际仲裁前用尽该缔 约方的法律法规所规定的国内行政复议程序，这一规定可以称之为“用尽当地救济原则”，即如果双 方出现争议，争议将首先提交给东道国的行政或司法机关，依据东道国的法律解决，这在实践中往 往是东道国反对投资者将国际投资争议提交国际解决的主要理由。国际公约对当地救济原则也是认 可的埋1，它也是传统争端解决机制的基本原则。 围绕着投资者与东道国之间的争端解决，虽然长期以来发展中国家和发达国家都有各自不同的 观点，但传统争端解决机制始终占据主动。然而，由于发展中国家越来越迫切的引资需要，以及20 世纪90年代开始随着美式BITs不断发展，传统的投资者与东道国争端解决机制也受到了冲击。美 国2004年新修订的BIT范本(草案)明确将解决投资者与国家间争端的国际仲裁机制作为国际投资 争端解决的主要法律方式加以固定，对产生投资争议时ICSID管辖权进行了明确规定。该范本第二 部分(sectionB)第25条关于“缔约国各方同意提交仲裁”中规定：“1、缔约国各方同意根据本条 约规定把争端诉求提交仲裁。2、本条第一款规定的同意表示以及诉讼投资人根据本章规定把争端诉 附设机构规则》的要求，以及(b)《纽约公约》第2条关于‘书面协议’的要求；(C)《美洲各国公 约》关于“协议”的要求”。∞1从以上的规定可以看出，东道国若在BITs中作出同意后，对于投资 者与东道国之间的纠纷，投资者可以直接绕过东道国而寻求国际救济，而无需东道国另行专门同意， 这无疑是对传统的投资者与东道国之间争端解决机制的重大改变。 此外，美式BITs在争端解决机制的各环节上也有所改进，提高了争端解决的各个环节的透明度， 例如，美国和智利达成的BIT中明确规定：仲裁的意图和仲裁的通知、抗辩、备忘录和纪要、仲裁 23：16 +来稿时间：2012-10．15 作者简介：’高华，女，华中科技大学法学院副教授。“李奕甫，华中科技大学文华学院教师。 『11韩亮．20世纪90年代双边投资保护协定的发展及评价．法学评论，2001，(2)：86． f21《解决国家与他国国民投资争端公约》(ICSID公约)第25条、第26条。 ModelBilateralInvestment 『1]2004年US Treaty(BIT)，转引自陈安主编．国际投资法的新发展与中国双边投资条约的 新实践．上海：复旦大学出版社，200