亲属权利的法律之痛——兼论“亲亲相隐”的现代转化和中国现行刑法的修改.pdfVIP

论文集 纪念孔子诞辰2560周年国际学术研讨会 亲属权利的法律之痛 一一兼论“亲亲相隐的现代转化和中国现行刑法的修改 西南政法大学 俞荣根 蒋海松 【摘要】 中国古代“亲亲相隐”是一种亲情伦理立法，现代东西方主要国家法律都确认由亲 属身份而自然获得的某些例外特权，这是一种亲属权利立法。我国现行法律在否定“亲亲相隐” 的亲情伦理立法以后，却没有确立亲属权利立法原则，这种传统与现代的断裂导致诸多尴尬和悲 剧，“余祥林案”中余母的不幸遭遇即为典型。本文阐释古代“亲亲相隐”亲情伦理立法和现代亲 属权利立法的各自特点，论述法律确认亲属权利的必然性和迫切性，探讨古老“亲亲相隐”对确 立我国现代亲属权利制度的正面价值及其在现代人权理念之下的创新转化。 【关键词】 亲亲相隐 亲属权利立法 现代转化 美国大法官霍尔姆斯在投票赞成米兰达无罪之判时说：“罪犯逃脱法网与官府的非法行为相 比，罪孽要小得多。”同样，维护亲属特权可能会致罪犯逃脱法网，但这与以法律的名义撕裂人性、 践踏亲权相比，罪孽要小得多。 引言：从余祥林母亲“包庇犯罪”说起 “余祥林案件”1曾引起广泛讨论，但人们的注意力多集中在余祥林冤案的本身，集中在讨论 造成他的冤案的司法原因与怎样避免类似冤案的发生等问题上。这当然没有错。但我们却忽视了 1余祥林，男，1966年3月7日生，京山县雁f-j口镇何场村九组人，捕前系京山县公安局原马店派出所治安巡 逻员。1994年1月2日，余妻张在玉因患精神病走失失踪，张的家人怀疑张在玉被丈夫杀害。同年4月28日， 金荏拄因涉嫌杀人被批捕，后被原荆州地区中级人民法院一审被判处死刑，剥夺政治权利终身。湖北省高级人 民法院二审认为事实不清、证据不足发回重审。后因行政区划变更，金拦拄一案移送京山县公安局，经京山县 人民法院和荆门市中级人民法院审理。1998年9月22日，金搓整被判处15年有期徒刑。在金搓整服刑11年后， 即2005年3月28日，余妻张在玉突然从山东回到京山。4月13日，京山县人民法院经重新开庭审理，宣判金 益控无罪。 ·--—784·-—。 纪念孔子诞辰2560周年国际学术研讨会 论文集 余案背后的另一桩不正常死亡的悲剧，这个悲剧正发生在余样林母亲杨五香身上2。她因反复上访 和申诉，被有关部门认定为“包庇犯罪”、“妨碍司法公正”，关进看守所长达9个月，身心备受折 磨，回家后3个月，这位倔强而爱子心切的母亲在郁郁中去世，年仅54岁。 佘祥林冤案是一个特例。佘母杨五香的悲剧可能是特例中的特例。但它极具典型意义，反映 出我们法律制度上的某种缺失。 假如佘案发生在古代，杨五香不可能被关押，因为有“亲亲相隐”的法律明文，对自己的亲 生儿子，她理当“包庇”，应当“包庇”，为他辩诬，人情所然，天理所使，至大至爱，何罪之有?l 假如余案发生在现在的英、美、法、德、日等国，以及台湾地区，余母也不致于被拘押，因 为这些国家和地区的现行刑法和刑诉法规定，为使家属免于刑罚处罚，即使是故意包庇或窝藏之 行为，亦“不处罚”，为爱子蒙冤而奔走呼号，是其份内权利，情当力争，理当力争，法当力争， 何来的“妨碍司法公正”?l 前者属于中华法系的古代血缘亲情伦理立法，后者属于现代意义上基于人性的亲属权利立法。 血缘亲情伦理立法的宗旨是家庭本位，基于人性的亲属权利立法的宗旨在于维护人权。 余母的悲剧在于，在我国现行法律否定了“亲亲相隐”的家庭本位亲情伦理立法以后，尚未 在立法体系上将基于人性的亲属权利立法原则贯彻到底。我们的法律既摈弃了伦理亲情，又未彻 底确认以人为本的基于人权，在传统与现代之间发生了断裂，因而难免发生违背人之为人基本人 性的有悖情理之事，难免出现违背人之为人基本人性的有悖情理之法，难免制造出违背人之为人 基本人性的有悖情理之判。如果说，“亲亲相隐”是一个“肯定”阶段，它对立面“大义灭亲”则 是“否定”阶段，那么，确立基于人性的家属权利立法便是“否定之否定”阶段。我们需要向前 再迈一步，从以家庭为本的亲情伦理立法到确认以人为本的家属权利立法的“否定之否定”，实现 传统法的转化创新。当我们把基于人性的爱护亲人庇护亲人作为家属的特定权利在法律上加以明