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论地方立法权 * 王锴 341 我国宪法对地方立法权并未作明确规定， 宪法第116 条仅规定了民族自治地方的 人大可以制定自治条例和单行条例。同时，宪法第 31 条将特别行政区的制度交由全国 人大的法律来规定。所以，有关地方立法权的规定，主要见于《地方各级人大和地方各 342 级政府组织法》和《立法法》。 根据这两个法以及《特别行政区基本法》的规定，我 国的地方立法权主要包括：（1）一般地方立法权。省级人大及其常委会、较大的市的人 大及其常委会制定地方性法规，省级政府、较大的市的政府制定地方政府规章；（2 ）民 族区域自治地方的立法权。自治区、自治州、自治县的人大制定自治条例和单行条例； （3 ）特别行政区的地方立法权。特别行政区的立法会制定特别行政区法律。（4 ）授权 立法。经济特区所在地的省、市的人大及其常委会可以根据全国人大的授权制定经济特 区法规。限于篇幅，本文主要探讨第一种也是最主要、最常见的地方立法权，即地方性 法规和地方政府规章。 一、地方立法权的来源 虽然《立法法》第7 条第1 款规定，全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委 员会行使国家立法权。但这只是规定了国家立法权的行使主体，并没有排除国家立法权 之外的其他立法权的存在。343其实，从我国的现实情况来看，除了国家立法权之外，我 国还存在地方立法权、行政立法权、军事立法权、授权立法等多种立法权。那么，为什 么地方享有立法权？或者说，地方立法权来自何处？ 地方立法权的来源与地方在法律上的定位有关。在大陆法系，地方并非一个地理概 念，而是一个法律实体，这个法律实体被称为公法人。公法人是为达成国家目的而由法 344 律所创设的法人。 公法人包括公法社团、公法财团和公营造物三种，其中，公法社团 是指公法社团是由国家主权行为设立，具有权利能力，以社员形式组织起来的公法组织， 345 346 在国家的监督下执行公共任务。 地方就属于公法社团中的地域社团。 地方作为公法 人是与国家相对应，因为国家也属于公法人。与国家的构成三要素（领土、公民、主权） 相比，地方也具有三要素：区域、住民、自治权。347其中，自治权就包括自治立法权、 * 法学博士，北京航空航天大学法学院副教授，硕士生导师。 341 宪法第99 条第1 款虽然规定，地方各级人民代表大会……依照法律规定的权限，通过和发布决议。第107 条第1 款虽然规定，县级以上地方各级人民政府依照法律规定的权限，……，发布决定和命令。但决议、决定、命令在我 国并不属于立法。故不能作为地方立法权的宪法依据。 342 《地方各级人大和地方各级人民政府组织法》只规定了省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大 的市的立法权，没有规定经济特区所在地的市的立法权，后者是由《立法法》规定的。 343 主权固然不可分割，但作为具体国家权力的立法权并非不可分割。因此单一制国家中的地方固然不得主张地方主 权，但就其享有地方立法权则不生任何障碍。蔡茂寅著《地方自治之理论与地方制度法》第160 页，学林文化事业 有限公司2003 年版。 344 张正修著《地方制度法理论与实用》（一）第12 页，学林文化事业有限公司2003 年版。 345 【德】哈特穆特﹒毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000 年版，第572 页。 346 陈敏著《行政法总论》第918 页，神州图书出版公司2003 年版。 347 张正修著《地方制度法理论与实用》（二）第198-199 页，学林文化事业有限公司2003 年版。 131 348 自治行政权、自治组织权、自治财政权等。 因此，地方立法权来源于地方自治权。关 于地方自治的本质，主要有固有权说、承认说、制度保障说和人民主权说四种。349 （1） 固有权说主张，地方虽然存