网络背景下对我国著作权刑法保护的完善设计(一).docVIP

网络背景下对我国著作权刑法保护的完善设计（一） 《著作权法》第48条规定的可以构成侵犯著作权罪的行为 《刑法》第217条规定的构成侵犯著作权罪的行为 1、未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的; 1、未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的； 2、出版他人享有专有出版权的图书的; 2、出版他人享有专有出版权的图书的； 3、未经表演者许可，复制、发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的; 4、未经录音录像制作者许可，复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的; 3、未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的； 5、未经许可，播放或者复制广播、电视的; 6、未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的; 7、未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意删除或者改变作品、录音录像制品等的权利管理电子信息的;（权利管理信息是识别作品、作品的作者、对作品拥有任何权利的所有人的信息） 8、制作、出售假冒他人署名的作品的 4、制作、出售假冒他人署名的美术作品的。 ???? 从上图的对比中可以看出，我国《刑法》与《著作权法》相比，在犯罪客观行为方式的规定上少了4种，同时在仅有的4种行为方式中，相关规定都没有《著作权法》完整，或者说保护范围要窄于《著作权法》。《著作权法》虽然对这8个行为规定了“构成犯罪的,依法追究刑事责任”,但是没有规定法定刑，且《刑法》中没有可对应条款，如果用来定罪量刑，就破坏了罪刑法定原则。因此，《刑法》与《著作权法》规定应尽量协调一致，合理衔接，真正做到在网络环境下，扩大对严重侵犯著作权行为的刑事打击半径。??? （二） “以营利为目的”的主观归责要件存在打击弊端??? 我国《刑法》将“侵犯著作权罪”的主观罪过规定为“故意”，同时限定了“以营利为目的”的主观归责条件。在传统背景下，大部分侵犯著作权行为人都具有营利目的，但是在网络背景下，“以营利为目的”的这一规定却显现出诸多弊端。??? 1、从立法目看，刑法规定侵犯著作权罪的主要目的是维护国家著作权秩序、保护著作权人的合法权益，而非制裁行为人的营利行为。“以营利为目的”的规定只是从侵权人角度着眼，而将大量不以营利为目的却严重侵犯著作权的行为人排除在刑法打击范围外，显然不符合网络背景下侵犯著作权营利目的淡化的普遍现象。同时，从保护著作权人的角度看，侵权人营利与否与著作权人权益的损害并无关联，没有营利目的的侵权行为也会给著作权人的权益带来重大损失，如果硬性规定“以营利为目的”的入罪条件，将背离刑法对著作权人的保护目的。??? 2、从刑法条款的设计上看，“以营利为目的”的规定造成危害性相当的同类侵犯知识产权犯罪定罪标准不一。侵犯著作权罪规定在第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中第七节“侵犯知识产权罪”里。第七节从第213条至第220条共8个条款，其中只有第217条侵犯著作权罪和第218条销售侵权复制品罪规定了“以营利为目的”，而其他罪名都没有该规定。同属于侵犯知识产权犯罪，危害性质相仿，但是刑法却规定了不同的入罪标准，必然会降低了在知识产权犯罪内对著作权犯罪的打击力度。??? 3、《刑法》中“以营利为目的”规定与现行《著作权法》的立法规定相矛盾。《著作权法》第48条，在8种依法可以追究刑事责任的行为中也没有“以营利为目的”条件限制，我国刑法规定也应与《著作权法》规定的侵犯著作权罪的主观要件保持一致性，取消“以营利为目的”的限制。???? （三）定罪情节容易引起司法争议??? 我国刑法第217条将“违法所得数额较大或者有其他严重情节”作为构成侵犯著作权罪的定罪标准，但是仔细研究便会发现，“违法所得数额”在本罪中的适用存在很多问题：??? 1、“违法所得数额”的含义不仅在刑法理论中具有争议，而且在司法解释的表述中也存在矛盾。在现存的相关司法解释中，有时将“违法所得数额”规定为“销售收入”（包括成本），有时又规定为“获利数额”（不包括成本） 。对定罪起刑点来说，“违法所得数额”是否包括成本可能直接影响罪与非罪的认定，因为有时，违法所得利润可能不足3万元，但是包括成本可能就到达3万元的起刑点。而当利润超过3万元而接近15万元时，是否包括成本又直接影响量刑。这种模糊的立法不利于正确定罪量刑。??? 2、“违法所得数额”的规定仅从犯罪人获利角度确定罪与非罪、罪轻与罪重，而没有考虑相关权利人的损失大小，毕竟刑法第217条所要规制的是犯罪人的严重侵权行为而不是获利行为，并且犯罪人违法所得的多少并不能