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论刑法的机能及其内在关系 上 论刑法的机能及其内在关系 卷 徐逸仁‘ 周成立” 刑法的机能包括人权保障与社会保护两个方面。人权保障与社会保护孰 轻孰重，在社会经济不同的发展阶段会有不同的体现。随着我国市场经济的 发展，二元社会结构的营建正在进行，市民社会与政治国家的二元分立与互 动发展要求刑法的机能必须摆脱传统的保护过重、保障不足的模式，侧重于 关照人权保障。 一． 人权与刑法中的人权 “人权”是当今社会使用频率最高的词汇之一，是一个魅力无穷而又聚 讼不定的概念。人权是生产力发展到一定阶段的产物。在社会经济不断发展 的过程中，人们对自身价值的认识逐渐提高，对权利的诉求日益增多。16世 纪起资本主义萌芽并发展，17、18世纪，为适应资本主义的发展要求，资产 阶级启蒙思想家提出了自由、平等、民主和天赋人权的口号，反对封建独裁 统治，从而推进了人权思想的发展。 1948年12月10日联合国大会决议通过并颁布的《世界人权宣言》第1 条规定：“人皆生而自由，在尊严及权利上均各平等。人各赋有理性良知， 诚应和睦相处，情同手足。”这标志着有限人权概念向普遍人权概念的转变。 这一被世界各国普遍认同为确立人权准则的纲领性文件，虽然不具有国际法 意义上的约束力，但是它对国际人权准则在全球的确立和发展起着重要的指 导作用。 在新中国成立后的数十年里，“人权”这一概念一直未被接纳。当时我 国照搬前苏联模式的传统理论，坚持阶级斗争(甚至扩大化)，漠视人的个 性，排斥人道主义，把人与人的斗争推向极致，加之“左”倾思想长期居于 统治地位，对自由、平等、博爱和人权等一概斥为资产阶级的东西而不予 正视。 十一届三中全会以后，党和国家的工作重心转移到以经济建设为中心的 轨道上来，对内改革，对外开放。在思想上拨乱反正，坚持实事求是、与时 俱进的思想路线，“人权”这一概念也逐步得到认同。在很长的一段时间内， ·上海大学法学院教授。 ”上海市崇明县司法局。 1239 改革开放30年刑事法治研究 我们一直把集体生存权、发展权放在人权事业的首要地位。这同然不错。但 是，生存权、发展权不能涵盖或吞并人权，否则无异于否定人权概念。 经过长期的思想酝酿、观念斗争，在党的“以人为本，执政为民”的方 针指引下，2004年宪法修正案中首次明确规定：“国家尊重与保障人权。”这 一伟大进步为我国人权事业发展指明了方向。在2008年四川汶川大地震中， 党和国家最高领导人多次强调：“首要任务是救人，哪怕只有百分之一的希 望，也要付出百分之百的努力，决不轻言放弃。”这是对以人为本精髓的最 好诠释，是国家尊重和保障人权思想的深刻体现，表明领导层对人权的认识 提到了一个崭新的高度。 我国法学界对人权的存在形态有着不同的认识。笔者认同李步云先生的 观点，认为人权存在三种形态：应有权利、法定权利、实有权利。①应有权 利是指人作为人所应当享有的权利，是人权的最高境界。应有权利的存在不 依赖于法律的规定，法律的规定是应有权利转向实有权利的中介，法律确认 的应有权利即是法定权利。如果说应有权利是人权的应然状态，那么实有权 利则是人权的实然状态。实有权利既与应有权利相对应，又与法定权利相连 接。应有权利只有转化为实有权利，人权才从观念走向现实。孙笑侠先生提 出实体性人权与程序性人权的划分，从人权的角度来看显然生命权、自由权、 财产权等是实体性人权。程序性人权的实现必须依靠一定的手段、途径、方 法，它们派生于人权，但不涉及实体的利益，如审判程序中的回避权、辩解 权、最后陈述权等，就构成程序性人权。②笔者赞同这一划分。刑法中的人 权应是实体性人权。